O Direito como ficção literária e o papel do juiz

Os livros de literatura sempre compartilharam espaços com os jurídicos em minha mesa de cabeceira.

Por um lado, a ficção, o exercício do imaginário que revela a alma humana com seus dilemas e angústias.

Por outro, as narrativas destinadas a compreender/aplicar o direito como um sistema voltado a estabilizar ou manter estáveis as relações interpessoais do mundo real.

Mais que o simples uso das palavras, há aspectos que aproximam a literatura e o direito. Um desses é como o direito trabalha com o fato.

Se examinarmos a experiência jurídica, vamos constatar que o fato social se qualifica como jurídico na medida em que o sistema de direito dê tratamento a ele.

Uma vez acontecido o fato jurídico, muitas vezes se faz necessário levá-lo ao Judiciário. Na prática, o fato será comunicado por meio de uma peça narrativa (petição inicial). O réu da ação responde apresentando também sua narrativa sobre o fato. Por fim, o juiz decretará a versão que prevalecerá por meio da sua própria narrativa.

Não há dúvidas de que a narração é aspecto comum entre o direito e a literatura. Mas isso é apenas superficial.

Os relatos de todos os envolvidos – inclusive o final, do juiz – não passam de versões narrativas de um fato. A versão não se confunde com o fato, porque ambos têm natureza e tempos distintos. A versão é apenas uma tentativa atual de resgatar o fato passado. Por mais documental que seja o fundamento da pretensão levada a juízo, deve ter como instrumento uma narrativa.

Nesse sentido, a narrativa jurídica é ficcional tal qual a literária. Afinal, nenhuma das duas narrativas tem condições de aprisionar o fato. Ambas têm o objetivo imediato de, por meio das palavras, seduzir o destinatário para que apreenda o fato na consciência. E, nessa sedução, é o imaginário humano que se vê exigido tanto do lado do narrador quanto do leitor. Não se pode esquecer que é também no imaginário que repousam os sonhos, os medos, as aversões e os desejos mais íntimos do ser humano.

Consciente dessa característica literária do direito, o juiz adquire mais importância do que normalmente lhe é reconhecida. O juiz, como o redator da versão final do fato, deve desempenhar um papel de equilíbrio frente às partes que se encontram em conflito.

Toda essa circunstância exige do juiz a manutenção do equilíbrio emocional como um mandamento sagrado. Deve estar apto a escutar e a reconsiderar suas posições não só como pressuposto de civilidade, mas como fruto da dialética processual. Por isso, também não poderá ser refém de sua vaidade ou de suas convicções ideológicas ou políticas. Somente assim poderá controlar a vocação do imaginário de surpreender e trair.

Portanto, não está apto para a magistratura aquele que sistematicamente perde a calma ao ser contestado ou contrariado, porque isso comprometerá a construção de sua narrativa. Será inevitavelmente traído por seu imaginário. E, no exercício da judicatura, correrá sério risco de converter o direito em uma comédia ou mesmo em uma tragédia.

Ainda sobre o Direito e o Brasileirão

Um amigo da área jurídica – que parece não querer ser identificado – me escreveu para fazer um comentário sobre a postagem anterior deste espaço.

Com elegância e respeito, ele sugeriu a atualização da postagem. Fez referência a outro texto do blog do Juca Kfouri (aqui) – posterior ao que citei – em que o jornalista, valendo-se do artigo do advogado Carlos Embiel, mudou de opinião por causa do Estatuto do Torcedor, que é uma lei federal e que prevalece frente ao Regulamento da CBF.

Só para lembrar, o referido estatuto determina que as decisões da Justiça Desportiva devem ser publicadas em seu boletim oficial. O Regulamento da CBF não estabelece essa forma de intimação das decisões.

No caso da Portuguesa e Flamengo, as decisões que condenavam os atletas não foram publicadas como determina a Lei. Logo, em princípio, os jogadores utilizados na partida não estariam, formalmente, irregulares.

Caro amigo, não creio que a postagem anterior careça de atualização.

A nova argumentação que envolve o Estatuto do Torcedor não contradiz o que afirmei, ou seja, não creio que seja injusto aplicar a sanção a quem utiliza jogador irregularmente. O Direito impõe condições para a prática desportiva. O espírito esportivo também o exige.

A dedução que decorre dessa racionalidade é simples: se o jogador não estava impedido de ser inscrito para a partida, não há que se falar na aplicação de sanção por utilizá-lo.

Mas o que continua a chamar a minha atenção é mesmo a essência da postagem anterior: a coerência. Explico-me.

Logo quando surgiu o fato, li argumentos no sentido de que não seria justo retirar os pontos da Portuguesa e do Flamengo porque deveria pesar mais o resultado em campo que eventuais formalidades jurídicas.

E aí se instaurou, nesse primeiro momento, o debate sobre o que seria moral e o legal.

Choveram argumentos para sustentar que deveria prevalecer o resultado do jogo obtido dentro das quatro linhas, porque esse era o espírito desportivo. Houve também apelo ao bom senso e ao sentimento de justiça que devem preponderar sobre quaisquer formalidades.

No entanto, com a sobrevinda da tese do Estatuto do Torcedor, passou-se a defender a Portuguesa e o Flamengo com base no argumento da legalidade e da técnica jurídica: a lei é superior ao Regulamento da CBF, houve descumprimento de uma formalidade básica e elementar do Direito, deve ser restabelecido o Estado de Direito, entre outros.

Enfim, para alcançar o mesmo resultado final, muitos dos que condenavam as formalidades passaram, de certo modo, a defendê-las.

Aliás, no primeiro momento, o próprio Juca criticou o atendimento puro e formal às normas escritas.

No segundo texto veiculado, entretanto, em que foi agregada a questão do Estatuto do Torcedor, não pudemos ler o mesmo repúdio às formalidades. Afinal de contas, o modo de se fazer uma publicação ou intimação é, necessariamente, um tema de formalidade jurídica.

Ressalto que Juca Kfouri é um excelente jornalista e teve a coragem de mudar de opinião de forma transparente e honesta. Mas não posso deixar de anotar o aspecto que toca à coerência entre seus dois textos.

Termino recomendando a leitura do belo texto do jurista Lenio Streck sobre o tema, em que aproveita para homenagear os locutores esportivos (aqui). 

O legal e o moral. Do mensalão ao Brasileirão

A questão que envolve Direito e Moral é muito antiga no âmbito jurídico e está longe de ser simples.

Ultimamente, começamos a ver este tipo de reflexão realizada fora dos meios jurídicos especializados. Dois exemplos recentes: o caso do mensalão e o do Brasileirão que envolve grandes clubes.

É positiva a participação de quem não é da área jurídica na discussão. Há espaço para isso. Na verdade, creio que seja verdadeiramente necessário que os leigos passem a refletir mais sobre o fenômeno jurídico. Afinal, gostem ou não do Direito, ele está presente na vida de todos.

O que a prudência recomenda ao leigo é não basear suas argumentações em conceitos jurídicos de que não tenha adequado conhecimento.

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A coluna do Juca Kfouri de 12 de dezembro, na Folha, comenta sobre a possibilidade do Fluminense e do Vasco não se confirmarem como rebaixados. E, com “dor na alma”, acredita que os pontos devem ser retirados da Portuguesa (que passaria a ser rebaixada no lugar do Fluminense).

Mas agrega o seguinte comentário: “infelizmente nem é possível fazer o discurso do cumprimento puro e simples do que está escrito”. Uma das razões que aponta é que “o que está escrito permite interpretações as mais diversas, típicas do modelo bacharelesco e cartorial que herdamos de nossos colonizadores.” A outra razão é a falta de credibilidade da CBF e do STJD.

Se o Juca quis afirmar que o “legal” ou “jurídico” não pode ser reduzido ou equiparado ao cumprimento do que está contido em uma “lei escrita”, temos que concordar com ele. Do contrário estaríamos ainda no século XIX.

No entanto, não seria certo também abandonar o texto legal por completo para cair em um Direito livre. Cada juiz (ou cada cidadão ou cada grupo econômico) teria o seu próprio Direito. Não precisaria dizer mais nada, não é mesmo?

Essas duas posições extremas já foram pacificamente rechaçadas por reflexões maduras e sérias no âmbito da ciência e filosofia jurídicas desde o final do século passado.

Não conheço as particularidades do caso da Portuguesa e do Flamengo, mas não sei se seria tão obviamente injusto ou imoral retirar os pontos por utilização irregular de jogador em uma partida. Afinal, antes do campeonato, todos os clubes acordaram que há regras extracampo que devem ser respeitadas. É tão básico quanto democrático.

Além do mais, muitos craques de outros clubes ficaram de fora de muitas partidas importantes porque cumpriram a regra. E poderiam ter feito a diferença se jogassem, ainda que irregularmente. Seria justo ou moral com estes clubes?

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De outra parte, não podemos concordar com o Juca que a existência de interpretações jurídicas distintas decorre de uma herança lusitana maldita. A divergência nas interpretações é própria do Direito porque este utiliza a linguagem natural dos homens e não a da matemática. Não há imoralidade nessa limitação do Direito. Nem mesmo injustiça.

O que não é aceitável é a incoerência na interpretação. E isso vale também para os leigos. Não vale se esconder atrás da figura de leigo quando a discussão envolve a coerência.

No caso do mensalão isso ficou bastante evidente na participação leiga. Li comentários afirmando que a lei deveria prevalecer aos amigos e aos inimigos. Se a lei que regula o processo nos tribunais superiores não prevê e existência dos embargos infringentes, não se poderia inventar nada além da lei para privilegiar os réus. Enfim, segundo essa visão, os infringentes não poderiam ser aceitos porque assim se fazia justiça naquele momento. (obs.: pressuponho que os comentaristas não sabiam que o Congresso havia vetado no projeto de lei o artigo que, expressa e especificamente, revogaria tal recurso no STF).

Menos de dois meses depois, alguns dos mesmos comentaristas defendiam que não se podia interpretar somente a “letra fria da lei”. Havia que aplicar o seu espírito, para o caso do registro do partido REDE (Foi rejeitado porque as assinaturas não cumpriram uma formalidade legal).

Um dia, legalista, no outro, pós-positivista ou até mesmo jusnaturalista. Uma manifesta incoerência que revela pouca seriedade ou notório despreparo.

A única coerência manifesta neste caso foi a de manter-se fiel a determinado lado político.

Com esse tipo de atitude o leigo não colabora com nada. Ao contrário, desacredita a discussão jurídica e promove confusão.

O denominado “Direito Administrativo Global” não tem força vinculante sem a participação estatal

O meu colega David me pergunta se o Direito Administrativo Global não é uma exigência dos tempos de globalização. Acrescenta, ainda, que estamos diante de temas como a internet, a saúde e meio ambiente que necessitam de normas administrativas globais.

Caro David, esta é uma questão sobre a qual tenho refletido ultimamente. Nas postagens anteriores deste espaço já tratei de alguns de seus aspectos.

A expressão “Direito Administrativo Global” foi difundida pelo projeto “Global Administrative Law” (GAL), do respeitável Institute for International Law and Justice da New York University School of Law (aqui). E há grandes juristas envolvidos no projeto, como o administrativista italiano Sabino Cassese.

A ideia principal do GAL é a de que existe um Direito Administrativo de âmbito planetário que nasce sem o Estado, porque é uma exigência dos novos tempos globalizados. Um exemplo habitualmente citado é caso do ICANN, que é uma organização internacional não governamental, sediada nos EUA, que regula a internet no mundo (nomes, números, domínios). Segundo o GAL, o que é definido por esta instituição deve ser cumprido por todos os usuários da internet. Não cumprir equivaleria violar normas de direito administrativo.

Reconheço que o problema não é simples. Existe um fenômeno internacional que precisa ser estudado.

No entanto, prefiro entender que o denominado GAL não é verdadeiramente um Direito. Por si só, não tem força vinculante. É verdade que revela conteúdo de natureza normativa gerado por atores privados. Mas esta produção normativa apenas tem o seu início no âmbito privado internacional. Para concluir o processo de produção normativa requer a intervenção estatal porque os Estados necessitam recepcionar tais normas. É até mesmo uma questão de ordem prática. O Estado, portanto, tem papel neste processo.

Acontece o mesmo com o conhecimento produzido por uma universidade. Poderá ter efeitos sobre normas nacionais e internacionais nem por isso estaremos autorizados a qualificar a universidade como produtora de normas de Direito.

Acreditamos que o denominado GAL não cria uma nova teoria das fontes de Direito. Só aparentemente se trata de uma quebra de paradigmas. Os organismos internacionais não governamentais são apenas atores que podem colaborar para a criação de normas de Direito Administrativo de aplicação internacional.

Se há a necessidade de regular temas de Direito Administrativo em âmbito mundial, os Estados devem juntar-se, na ONU, para a criação das respectivas normas ou criar uma organização internacional especificamente destinada a essa tarefa.

A regulação da internet destina-se a garantir o exercício da liberdade. Por que temer?

A regulação da internet retornou às manchetes por causa da espionagem norte-americana. Agora envolveu a Alemanha. O tom das conversas passará a ser outro. A começar pela reunião da cúpula europeia, amanhã, em Bruxelas, que já conta com esse novo item na pauta (aqui). 

Regular a internet não significa cercear a liberdade, mas sim garantir o exercício da legítima liberdade. No caso, regular é estabelecer regras de utilização para proteger a privacidade e a soberania.

As normas internacionais existentes destinadas a proteger a privacidade e a soberania mostraram-se insuficientes. Será necessário ser mais específico e exigente na fixação das regras.

O recente discurso da Presidente Dilma na ONU foi objetivo sobre o uso de tecnologias e da internet. Sustentou que é preciso ter regras claras e responsáveis para a proteção de cidadãos e Estados. E propõe que a ONU tome a frente nesta missão para coibir as práticas nocivas no espaço cibernético.

Andrés Oppenheimer, jornalista do El Nuevo Herald e da CNN Espanhol, entendeu que a manifestação da Presidente brasileira deveria colocar a todos muito nervosos (aqui). O articulista fez relação com a proposta apresentada pela China e pela Rússia, em 2005, para a regulação do conhecido “spam” que poderia levar, segundo Oppenheimer, a uma forma de censura.

A proposta apresentada em 2005 sequer foi oficial e não proibia conteúdos. Basta inteirar-se dela.  De qualquer forma, o conteúdo do discurso da autoridade brasileira nada falou sobre isso. A conclusão do articulista não tem fundamento.

A regulação internacional da internet deve ser feita pela ONU que é o foro legítimo para a criação de normas Direito Internacional. Poderá também criar-se um organismo internacional intergovernamental com esta específica finalidade, em vez de permanecer nas mãos de organismo privado que hoje fixa as regras na internet, que é o ICANN - "Internet Corporation for Assigned Names and Numbers". Veja-se, por exemplo, que a IANA – "Internet Assigned Numbers Authority" é um órgão do ICANN que tem a função de controlar os números dos protocolos em escala mundial (o conhecido IP) com base no que foi pautado no contrato entre o ICANN e os EUA (aqui).

A criação de normas internacionais se daria por consenso. Meio democrático, portanto. Não há o que temer para quem verdadeiramente defende a democracia. Temem – e por isso resistem – apenas aqueles que se acham mais do que os outros e têm privilégios a perder.

Nuestra definición de Derecho Administrativo Internacional

Empecé la nueva serie de este espacio haciendo la pregunta sobre la existencia del Derecho Administrativo Internacional (aquí).

Esta es nuestra propuesta para la definición sintética del Derecho Administrativo Internacional: es el conjunto de normas internacionales destinadas a la regulación de las competencias, de las actividades y de las relaciones jurídicas de la Administración Pública Internacional , que se materializa a través de las organizaciones internacionales intergubernamentales.

Las normas nacionales de Derecho Administrativo que tengan efectos sobre las personas o bienes extranjeros siguen disciplinando a la Administración Pública nacional y no a la internacional.

Las normas derivadas de organismos internacionales privados pueden manejar los asuntos de naturaleza administrativa, pero no derivan de la firma de los tratados internacionales. Al revés se derivan de las prácticas privadas que proponen que sean reconocidas y adoptadas por los países. Ejemplo: el ICANN (Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y Números de Internet) coordina, en el mundo, el establecimiento de lugares y nombres en Internet. La conocida escuela de Manhattan de la Universidad de Nueva York cree que las normas como éstas traducen lo que llaman de Derecho Administrativo Global (Global Adnministrative Law - GAL) . Volveremos a hablar del GAL en este espacio.

Nossa definição de Direito Administrativo Internacional

Iniciei a nova série deste espaço perguntando sobre a existência do Direito Administrativo Internacional (aqui). 

Esta é a nossa proposta de definição sintética de Direito Administrativo Internacional: é o conjunto de normas internacionais destinadas a regular as competências, as atividades e as relações jurídicas da Administração Pública internacional, que é personificada por meio das organizações internacionais intergovernamentais.

As normas de Direito Administrativo nacionais que possam surtir efeitos sobre pessoas ou bens estrangeiros continuam a disciplinar a Administração Pública nacional e não internacional.

As normas derivadas de organismos internacionais privados podem tratar de matéria administrativa, mas não derivam da assinatura de tratados internacionais. Acreditamos que derivam de práticas privadas que se pretendem sejam reconhecidas e adotadas pelos países. Exemplo: o ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) coordena, no mundo, o estabelecimento de lugares e nomes na internet. A chamada escola de Manhattan da Universidade de Nova York considera que regras como essas traduzem o que denominam de Direito Administrativo Global (Global Administrative Law - GAL). Voltaremos a falar sobre o GAL neste espaço.