sexta-feira, 12 de agosto de 2016

El impeachment en Brasil: un reto para la seguridad jurídica y la democracia brasilera



El impeachment previsto en la Constitución de la República de Brasil es el instrumento jurídico-político por medio del cual se puede provocar la pérdida del mandato del Presidente de la República.

A los efectos de iniciar el proceso al Jefe de Estado, el artículo 85 de la Constitución requiere un presupuesto jurídico: la comisión personal de un “crimen de responsabilidad” por parte del mandatario. Este requisito no es político. Una vez configurado el requisito jurídico se puede aplicar el juicio político.

Abogar la tesis de que es un juicio puramente político convierte el impeachment en recall (moción de desconfianza), lo que no sería posible en el sistema presidencialista brasilero.

El mismo artículo establece que tales crímenes serán definidos en ley especial. En este caso, se trata de la Ley 1.079/1950. Una de las figuras típicas de la Ley involucra la violación de la ley presupuestaria.

La petición inicial del impeachment es considerada inicialmente por la Cámara de los Diputados federales y, en caso de no ser rechazada, pasa al Senado de la República para el procesamiento y juzgamiento del Jefe del Poder Ejecutivo.

En el caso actual de Brasil, la denuncia no fue rechazada por la Cámara. Siguió para el Senado que tampoco la rechazó. Actualmente, ha comenzado el proceso en el Senado que será conducido por el Presidente de la Suprema Corte de Justicia del País.

La formulación del pedido de impeachment de la Presidente Dilma se basó en dos conductas:

1. La emisión de decretos que abrieron créditos adicionales (julio y agosto de 2015) para suplementar determinados rubros presupuestarios, cuyas asignaciones originales no fueron suficientes.
Según la denuncia, tales decretos fueron hechos sin autorización previa del Congreso Nacional, siendo incompatibles con la meta fiscal primaria definida por una de las leyes presupuestarias. La autorización legal para la apertura de créditos adicionales existió, pero estaba condicionada a la compatibilidad con el alcance de la meta fiscal. Con esta conducta, la Presidente Dilma habría violado la Ley presupuestaria, lo que caracterizaría un crimen de responsabilidad, conforme consta en la denuncia.

2. El retraso del desembolso por parte de la Unión Federal para el “Banco do Brasil”, que es el ejecutor del “Plano Safra”. Este programa gubernamental se refiere al otorgamiento de subsidios a la actividad agrícola. El Banco realizaba los pagos a los agricultores, aún existiendo retrasos de la Unión.

El incumplimiento del plazo, según los términos de la petición, ha configurado una operación de crédito del gobierno con el banco federal, la cual está prohibida por la Ley de Responsabilidad Fiscal brasilera.

La acusación reconoció que el referido programa es gestionado por el Ministro de Hacienda y por el Secretario del Tesoro, pero afirmó que la Presidente mantenía reuniones frecuentes con aquellas autoridades y, en caso de no haberse determinado el retraso de los desembolsos para “maquillar” la contabilidad, por lo menos habría actuado de manera omisiva, al no exigir que el Ministro y el Secretario cumplieran la Ley.

Ahora bien, con referencia a la emisión de decretos presupuestarios de suplementación, la petición incurre en una grave confusión entre la gestión presupuestaria y la fiscal o financiera. Con la apertura de créditos suplementarios no es posible incumplir la meta fiscal o comprometerla, pues esta se cumple en la ejecución financiera, que es un plano distinto de la programación presupuestaria.

No es por otra razón que, en el curso de la ejecución financiera, la percepción de que la meta fiscal primaria no podrá ser cumplida a fin del año obliga al Jefe del Executivo – por determinación de la propia ley – a firmar decretos de contingencia que impiden la realización de pagos en la caja del tesoro público. La situación de contingencia vale hasta que el nivel de ingreso de recursos pueda volver a la normalidad.

En otros términos, lo que queda bloqueado es la ejecución del pago y no la posibilidad de alterar la programación presupuestaria para los distintos rubros. Además, todos los créditos abiertos presentaron las respectivas fuentes, conforme determina la ley, por los propios órganos solicitantes. Uno de ellos fue el propio Supremo Tribunal Federal.

El gobierno de la Presidente Dilma adoptó todas las medidas concretas de contingencia de los gastos, incluso lo hizo en el propio mes de julio de 2015 dos veces. Por lo tanto, desde el punto de vista jurídico, no hubo incumplimiento de Ley presupuestaria.

El problema es que, después de más de 15 años, la Corte de Cuentas cambió su interpretación. Según este nuevo entendimiento, en caso de que la proyección fiscal pueda indicar una dificultad de cumplir la meta a fin de cada año, el gobierno quedaría impedido de promover cambios de la programación por medio de créditos adicionales.

Sin embargo y aunque sea impracticable el nuevo entendimiento de la Corte de Cuentas, la publicación de la decisión fue en octubre de 2015, pero aplicable a los decretos editados en julio y agosto del mismo año.

En definitiva, hubo cambio jurisprudencial aplicable a hechos anteriores con violación directa al principio de la seguridad jurídica y también a la determinación literal de la ley de procedimientos administrativos federales (Ley 9.784/1999, artículo 2º, párrafo único, numeral XIII) que prohíbe la aplicación retroactiva de nueva interpretación de la ley.

Sobre el retraso en el desembolso en el Plano Safra, no hubo una conducta concreta de la Presidente da República. No hay crimen sin conducta. Los actos de ejecución del dicho programa no estaban a cargo de ella, tampoco el pago. El hecho de formar parte de las reuniones no configura capacidad jurídica de transferir responsabilidades de eventuales conductas ilegales. Se trata de un entendimiento elemental en el campo del derecho sancionatorio. Además, en razón de la imposición explícita de la ley, la fiscalización del programa estaba a cargo del Banco Central de Brasil y no de la Presidente, de manera que ni siquiera de omisión dañosa se puede acusarla.

No obstante, el retraso de los desembolsos del gobierno para la institución financiera no puede ser transfigurado en operación de crédito. El retraso es un incumplimiento de determinación legal que sujeta a los infractores a los efectos legales propios (interés, multas, sanciones administrativas). No es posible, desde la perspectiva jurídica, admitir la transformación del incumplimiento de una obligación legal en una relación jurídica bilateral de préstamo, que sería una nueva relación de derecho.

Frente al cuadro de fragilidad jurídica de la denuncia para proponer el impedimento de la Presidente electa por el voto directo de la población brasilera, la petición ya debería haber sido rechazada. Los elementos objetivos que imponen el reconocimiento de la falta de “justa causa” para seguimiento del proceso.

Con todo, dos fases ya fueron superadas sin rechazo de la petición de la denuncia, lo que nos preocupa sobremanera.

En el caso de concretarse el retiro de la Presidente del cargo con base en la denuncia propuesta, dos principios serón peligrosamente violados en Brasil: el de la seguridad jurídica y, fundamentalmente, el democrático. Y, seguramente, tendrá consecuencias gravosas para el futuro del País y de la región.

El remedio para los malos gobiernos es el voto y no la articulación de un artificio jurídico que rompa la institucionalidad democrática.

quinta-feira, 7 de julho de 2016

AS EXONERAÇÕES DE SERVIDORES ESTADUAIS EM RAZÃO DO EXCESSO DE DESPESA. O CASO DO ESTADO DO RIO.



Tem sido divulgado pela imprensa do Rio de Janeiro que o Governador do Rio declarou que alterará a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e que isso permitirá a "demissão" de servidores públicos, inclusive os estáveis.

A Constituição Federal já autoriza a exoneração de servidor público por excesso de despesa no art. 169. Mas estabelece critérios e procedimento para que as exonerações sejam executadas. Sobre isto comentarei mais adiante.

Cuidemos, inicialmente, de comentar o fenômeno do “excesso de despesa de pessoal”. Entende-se como tal o descumprimento do limite fixado pela Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Para os Estados, o limite vem previsto pelo art. 19, II, da LRF, que corresponde a 60% da Receita Corrente Líquida (RCL).

É necessário também esclarecer que a RCL é apurada tendo em conta o que efetivamente ingressou no caixa, conforme estabelece o art. 2º, § 3º da LRF (§ 3º A receita corrente líquida será apurada somando-se as receitas ARRECADADAS no mês em referência e nos onze anteriores, excluídas as duplicidades).

Portanto, a alteração da LDO não tem o poder de alterar a referência-limite para provocar uma situação de exoneração por excesso de despesa. Qualquer informação veiculada que afirme sobre a exoneração de servidores com base na LDO não possui credibilidade e, por isso, deverá ser desconsiderada.

O limite de despesa de pessoal fixado pela LRF é superado pelos seguintes fatores:  a) aumento da despesa de pessoal sem aumento de arrecadação; b) redução da arrecadação no curso da execução financeira; c) ocorrência dos fatores a) e b) conjuntamente.

Mas, então, o que o governo do Estado do Rio poderá fazer para evitar que o limite seja superado?

Com relação à receita, em primeiro lugar, deverá vetar qualquer espécie de renúncia de receita. Por exemplo, não poderá ser concedida isenções fiscais, salvo em casos excepcionais em que se comprove o inequívoca atendimento ao interesse público.

As isenções fiscais configuram renúncia de receita. Esclareça-se, que as concedidas sob a modalidade condicionada não poderão ser revogadas a qualquer tempo, mas somente após o atendimento da condição (Código Tributário Nacional, Art. 178 - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104). Por exemplo, se uma isenção foi dada a determinada indústria durante certo lapso de tempo, antes da consumação do referido lapso temporal não será possível a revogação da isenção. Trata-se de direito adquirido do contribuinte.

Outra medida que poderá ser decisiva para evitar o comprometimento do limite é o aprimoramento da máquina arrecadadora e a intensificação da cobrança da dívida ativa de forma a refletir no aumento do ingresso de recursos em favor do erário.

Logo, caso não se adote medidas de aumento de receita poderá repercutir negativamente com relação à superação do referido limite.

Com relação à despesa, a medida cabível para evitar a superação do limite é reduzir as despesas com pessoal, que passa por vetar novas admissões e especialmente pela exoneração de servidores. A medida que envolve a exoneração deverá respeitar o regime previsto no art. 169 da Constituição que, em síntese, estabelece o seguinte em caso de superação do limite da LRF com relação às despesas de pessoal:

1º - Redução em pelo menos 20% por cento das despesas com cargo em comissão e funções de confiança. O Chefe do Executivo poderá cortar mais do que 20% por cento, se isso for necessário.

Deve ser notado que o dispositivo não fala em exoneração dos agentes investidos nesses cargos, mas na redução da despesa, que poderá ocorrer tanto pela exoneração quanto pela redução dos valores de suas remunerações, visto que tem predominado o entendimento de que o princípio da irredutibilidade de vencimentos não se aplica ao regime de remuneração de tais cargos.


2º - Exoneração dos servidores não estáveis. A partir de uma interpretação sistemática e responsável, se pode dizer que a exoneração dos servidores não estáveis não pode ocorrer se a redução dos valores dos cargos em comissão/função de confiança ficar no mínimo estabelecido para o corte (20%). Não seria razoável, porque militaria contra a garantia da estabilidade prevista no art. 41 da Carta da República que os não estáveis são candidatos a conquistar. Ora, os comissionados não detêm estabilidade e não a conquistarão. Por isso, exonerar um servidor concursado mesmo não estável e, ao mesmo tempo, manter agentes investidos em cargos de livre nomeação e exoneração deve ser uma excepcionalidade que requer seja motivada de modo cabal a induvidoso.

3º - Somente no caso das duas medidas acima não lograrem reconduzir a despesa de pessoal aos limites permitidos é que os servidores estáveis poderão ser exonerados, mediante ato administrativo devidamente motivado.

O § 7º do art. 169 da Constituição estabelece que lei federal disporá sobre normas gerais que disciplinarão a perda do cargo dos servidores estáveis. A Lei federal nº 9.801/1999 é que disciplina a matéria. Segundo a Lei, o Chefe de cada poder baixará ato administrativo normativo em que especificará diversas informações, entre as quais, deverá explicitar o critério geral e impessoal que regerá as perdas dos cargos de servidores estáveis, escolhidos entre os seguintes: menor tempo de serviço público, maior remuneração ou menor idade.

O art. 3º da referida Lei, no entanto, impõe a condição de que aqueles servidores que exerçam atividade exclusiva de Estado, assim definida em lei, somente perderão o cargo se atendidas as seguintes condições:
“I - somente será admitida quando a exoneração de servidores dos demais cargos do órgão ou da unidade administrativa objeto da redução de pessoal tenha alcançado, pelo menos, trinta por cento do total desses cargos;
II - cada ato reduzirá em no máximo trinta por cento o número de servidores que desenvolvam atividades exclusivas de Estado.”

Salvo melhor juízo, ainda não existe a lei que define o que se enquadra dentro do conceito de “atividade exclusiva de Estado”. Essa omissão legislativa prejudica sensivelmente a aplicação da Lei 9.801/99 como um todo.

Ora, considerando as condições impostas pelo artigo 3º se pode deduzir que só é possível dar início a execução dos atos de exoneração de servidores estáveis uma vez conhecidos quais os que exercem a atividade exclusive de Estado.

Com estas breves observações, espero ter contribuído para esclarecer acerca da situação dos servidores do Estado do Rio de Janeiro, que passam por um delicado momento. 

* corrigido em 08/07/2016, às 14h42min

domingo, 15 de maio de 2016

Onde está o dolo? Por Grevi Netto


Inicialmente, necessário se faz uma breve contextualização sobre alguns aspectos.
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O primeiro deles é que num dos atos imputados à Presidente da República como caracterizadores de crime de responsabilidade, realizados em julho e agosto de 2015 (Decretos que abriram créditos adicionais suplementares), só passaram a ser considerados ilegais pelo Tribunal competente em outubro de 2015. No momento da emissão de tais atos, estes eram considerados corretos.
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Em segundo lugar, apesar do impeachment ser um processo que apresenta aspectos políticos e estar previsto pela Constituição, não pode, de forma alguma, se sobrepor à lei. Há um requisito jurídico para que se efetive o impeachment que não pode ser desconsiderado: o cometimento de crime de responsabilidade.
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É muito difícil negar a característica penal do processo do impeachment. O fato de estar previsto na Constituição não nega que a realização de determinadas condutas previstas na Lei 1.079/1950 tem como consequência uma punição grave. É uma condenação de efeitos severíssimos, que está no mesmo nível dos efeitos penais propriamente ditos. Também não se pode esquecer que a referida Lei estabelece a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal ao processo do impeachment (art. 38), o que, de modo definitivo, nos remete à racionalidade jurídico-penal.
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Por último, de forma breve, aponta-se que, no Direito Penal, inexiste a chamada “responsabilidade penal objetiva”. Há controvérsia quanto à responsabilidade de pessoas jurídicas nos crimes ambientais, por haver previsão na CRFB, representando uma exceção à regra da inexistência de responsabilidade penal objetiva. Porém, o entendimento consolidado jurisprudencial é que a sociedade empresária não pode cometer crime (por ser ausente o elemento subjetivo quanto à sociedade), mas pode ser responsabilizada, junto aos seus representantes. Portanto, é pressuposto de existência do crime a existência de um elemento subjetivo.
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Ultrapassadas essas preliminares, vamos ao "mérito" da questão: se a Presidente só pode perder o cargo por ter cometido crime (de responsabilidade, mas que é crime), pergunta-se: o que é crime? Qual o seu conceito? Crime, pela teoria tripartida adotada pelo nosso ordenamento jurídico, é composto por três elementos: fato típico, antijurídico e culpável.
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Considero o primeiro elemento – o fato típico – como um elemento "positivo". É necessário o preenchimento de todos seus requisitos, plenamente, para que seja considerado atendido.
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Já a antijuridicidade e a culpabilidade são elementos "negativos". Se houver a incidência de qualquer hipótese excludente destes dois últimos, afastará a incidência de ilegalidade ou a incidência da reprovabilidade da conduta do agente, respectivamente.
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Comentarei apenas sobre o primeiro elemento, pois será suficiente para demonstrar a fragilidade da acusação no caso da emissão dos decretos de créditos adicionais. Em verdade, com essa análise derruba-se a hipótese de cometimento de crime já na primeira etapa da análise de sua existência, como exponho em seguida.
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Para que um fato seja típico deverá preencher, cumulativamente, quatro requisitos: a conduta, o nexo de causalidade, o liame entre esta conduta e o resultado, o próprio resultado e a tipicidade, que pode ser traduzida como a previsão expressa em lei penal anterior ao fato e lesão real ao bem jurídico que a norma penal visava proteger.
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Infelizmente, a jurisprudência brasileira ainda não aceita, de forma expressiva, a tipicidade conglobante de Zaffaroni, que sustenta que, além da tipicidade formal (previsão expressa em lei penal anterior ao fato) e tipicidade material (lesão real ao bem jurídico), deve a conduta do agente ser contrária ao ordenamento jurídico como um sistema único e coeso. Não pode, sob pena de haver séria contradição dentro do ordenamento jurídico, para o ilustre doutrinador argentino, ocorrer crime se uma norma no ordenamento jurídico fomenta a conduta aparentemente típica. Um exemplo clássico é a do carrasco, que, a priori, estaria cometendo homicídio, mas o faz, pois uma norma permite esta conduta. Outrossim, não estaria o médico cometendo lesão corporal, se o faz balizado por uma autorização legal.
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Se adotada de forma expressiva em nosso ordenamento, poderia ser mais um argumento contrário ao processo de impeachment, tendo em vista que, indubitavelmente, a conduta praticada pelo governo federal, no que tange à abertura de créditos adicionais suplementares, era fomentada por um entendimento da corte competente para julgamento de tais atos.
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Mas o problema do caso em análise é mais simples, tendo em vista que se derruba a tipicidade logo no primeiro elemento do fato típico (conduta), enquanto a tipicidade conglobante, se utilizada, seria o seu último elemento.
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Quanto à conduta – e aqui está o cerne da questão – esta é uma "ação humana, voluntária, comissiva ou omissiva, dolosa ou culposa". A conduta pode ser culposa (conduta imprudente, negligente ou imperita), se EXPRESSAMENTE prevista em lei, ou, senão, dolosa.
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A conduta dolosa, conforme o artigo 18, inciso I, do Código Penal, é aquela que revela que "o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo". Para que seja dolosa, portanto, além do elemento cognitivo (o agente SABE que está cometendo crime) e volitivo (o agente QUER cometer o crime), mediante um raciocínio lógico, é necessário que o agente possa PREVER a ocorrência do resultado. Ora, ninguém quer algo ou assume o risco de produzi-lo, se não consegue, ao menos, PREVER que este resultado PODE ocorrer.
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Considerando o entendimento exposto, como a presidente da República poderia PREVER a ocorrência do resultado de um CRIME, se ao tempo da emissão de seus atos, estes eram considerados LEGAIS pela corte de contas competente para apreciar tais atos? Você, por exemplo, poderia prever que daqui a exatamente um ano, consumir bebida alcoólica seria crime? E você acharia justo ser punido daqui a um ano, por ter consumido bebida alcoólica hoje, quando tal ato é perfeitamente legal?
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Portanto, observa-se que o crime de responsabilidade, por não prever EXPRESSAMENTE uma modalidade culposa (imprudência, negligência ou imperícia), tem, NECESSARIAMENTE, que ser doloso. E, para ser doloso, é também NECESSÁRIO que a ocorrência do resultado ilegal seja PREVISÍVEL. Acham que era previsível a ocorrência de um resultado ilegal, quando quem julga isto AVALIZAVA tais condutas? Onde está o dolo? Como poderia ele existir diante desta IMPREVISIBILIDADE? Condenar alguém pelo cometimento de um crime, quando os próprios pressupostos subjetivos de EXISTÊNCIA de tal crime não estão presentes, é gravíssimo. É uma ruptura irreparável.
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Lamentavelmente, é flagrante a ocorrência de uma manobra, uma maquiagem jurídica para usurpar o poder de alguém que não cometeu qualquer ato que permitisse a sua retirada do cargo mediante o impeachment. Os requisitos para que fosse processada por meio deste instrumento não foram preenchidos. Nessas condições e tomando a expressão utilizada pela ciência política, isto é GOLPE, sim.