A PEC 80/2015 repete a sistemática federal e não viola o pacto federativo

Introdução. Voltamos ao tema da PEC 80/2015, que estabelece a competência exclusiva dos advogados públicos autárquicos e fundacionais para a representação e consultoria jurídicas dos respectivos entes da Administração Indireta. 

No curso dos debates acerca da PEC 80/2015, verifica-se a insistência na tese – que acreditamos incorreta – de que as procuradorias-gerais são as representantes judiciais exclusivas das Administrações Públicas Diretas e Indiretas dos Estados, e que a PEC 80/2015 viola o pacto federativo.

A PEC 80/2015 e a inaplicabilidade do art. 69 da ADCT. Reafirmamos que não há referência no texto Constitucional (art. 132) às entidades da Administração Indireta dos Estados federados para fins de advocacia pública. Numa perspectiva literal, histórica, sistemática ou teleológica, verifica-se que o dispositivo trata apenas da representação da pessoa jurídica da Unidade Federada pelos procuradores de Estado.

Invocar o art. 69 da ADCT para afirmar que a representação estadual tanto da Administração Direta quanto dos entes da Administração Indireta se deve a um único órgão (as procuradorias-gerais) não nos parece apropriado e convincente. Eis o texto do artigo:

“Art. 69. Será permitido aos Estados manter consultorias jurídicas separadas de suas Procuradorias-Gerais ou Advocacia-Gerais, desde que, na data da promulgação da Constituição, tenham órgãos distintos para as respectivas funções”.

Em primeiro lugar, o referido dispositivo se reporta somente aos casos de Consultorias Jurídicas. Não envolvem a representação judicial ou extrajudicial propriamente dita. Por essa razão, o referido comando constitucional transitório não se amolda à hipótese em discussão.

O dispositivo é também inaplicável porque não envolve a Administração Indireta. À época da promulgação da Constituição de 1988 havia consultorias internas de distintos órgãos da Administração Direta que gozavam de autonomia (especialmente no âmbito federal). O constituinte buscou impedir que as consultorias de órgãos – frutos da desconcentração – atuassem com a autonomia própria dos departamentos jurídicos de entidades personalizadas que são o resultado da descentralização. O que se buscou foi a padronização  dentro de uma mesma pessoa jurídica.

Como se constata, a finalidade do art. 69 da ADCT acaba por reafirmar o respeito à descentralização ao promover a necessária correção: somente poderão atuar como departamentos jurídicos autônomos aqueles pertencentes a pessoas jurídicas decorrentes da descentralização. Os novos departamentos jurídicos internos da Administração Pública Direta deviam adequar-se aos mecanismos que a desconcentração requer: subordinação ao poder central.

Assim, o art. 69 da ADCT não serve de apoio para justificar a exclusividade de representação judicial pretendida pelas procuradorias-gerais, mas sim para ratificar a necessidade de autonomia dos entes da Administração Pública Indireta que necessitam de representação jurídica própria.

A PEC 80 e a sua compatibilidade com a sistemática da AGU. É interessante notar que a sistemática proposta pela PEC 80 é a mesma da existente âmbito federal. Ao contrário do que se tem afirmado, a Constituição Federal não deu tratamento distinto à União e aos Estados no que tange à representação judicial das respectivas Administrações Direta e Indireta.

O art. 131 estabeleceu que é a Advocacia-Geral da União (AGU) a que representa com exclusividade a União. Não há menção à representação dos entes da Administração Indireta da União, tal como acontece com referência aos Estados, no art. 132.

A conclusão de que a representação jurídica da Administração Indireta da União é apenas vinculada à AGU – e não subordinada – é amparada pela Constituição. Para comprovar a validade desta tese, basta verificar que as entidades autárquicas e fundacionais da União têm representação judicial e extrajudicial feita por suas próprias procuradorias. A Lei Orgânica da AGU (Lei Complementar nº 73/93) é claríssima em seu Capítulo IX, cujo título é “Dos Órgãos Vinculados”:

 “Art. 17 - Aos órgãos jurídicos das autarquias e das fundações públicas compete:

I - a sua representação judicial e extrajudicial;

II - as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos;

III - a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial.”

Ademais, o artigo 2º da referida LC 73/93 também é claro ao estabelecer que as procuradorias seccionais, por exemplo, são subordinadas diretamente ao Advogado-Geral da União (§ 1º), mas, com relação às autarquias e fundações públicas, o § 3º apresenta, expressamente, o regime da vinculação:

“§ 3º - As Procuradorias e Departamentos Jurídicos das autarquias e fundações públicas são órgãos vinculados à Advocacia-Geral da União”.

Se houvesse inconstitucionalidade na PEC 80/2015 seguramente já haveria sido proposta uma ação direta de inconstitucionalidade em face dos mencionados dispositivos da Lei Orgânica da AGU, o que não foi feito. Em verdade, nem o será, pois a LC 73/93, em perfeita harmonia com a Constituição, garante a autonomia dos órgãos jurídicos das autarquias e fundações públicas federais.

Cabe esclarecer que a unificação das carreiras da AGU levadas a efeito no âmbito infraconstitucional se voltou, exclusivamente, para fins de garantias de isonomia de direitos funcionais, pois se tratam de servidores públicos federais vinculados a um regime jurídico único.

É preciso destacar enfaticamente que a unificação das carreiras da AGU não se reportou às funções de advocacia pública em si mesmas. Estas permaneceram regidas pela LC 73/93, que estabelece a competência dos membros dos órgãos jurídicos das autarquias e fundações públicas para representá-las judicial e extrajudicialmente (art. 17); e regidas também pelo Estatuto da Advocacia/OAB que exige a independência do advogado, em qualquer circunstância.

Não obstante, a Súmula 644 do STF (DJU 09.12.2003) já reconheceu que a capacidade de representação dos advogados públicos das autarquias sequer necessita de apresentação de procuração, porque decorre diretamente da ordem jurídica, de forma a reafirmar a legitimidade e a autonomia da advocacia pública fruto da descentralização: “ao procurador autárquico não é exigível a apresentação de instrumento de mandato para representá-la em juízo”.

Relembre-se, por fim, que o novo código de Processo Civil, em seu art. 75, também não deixou dúvida a respeito das representações judiciais distintas da Administração Direta e da Indireta, tal qual comentamos no artigo anterior publicado neste espaço.

Pelo exposto, uma vez mais se reafirma a constitucionalidade e a necessidade da PEC 80.

A PEC 80/2015 não viola o princípio da forma federativa. Afirmar que a advocacia pública, tal como proposta pela PEC 80, viola o pacto federativo requer que se indique qual a regra de competência/organização constitucional do Estado é violada. Ninguém indica e nem irá indicar, porque inexiste violação.

A existência da advocacia pública autárquica e fundacional com capacidade de representação dos próprios entes não compromete as funções da Administração Direta (impropriamente chamada de “Central”) nem prejudica a independência do ente federado no âmbito do pacto federativo, tal como se demonstrou no artigo postado anteriormente neste espaço.

Se fosse inconstitucional a advocacia autônoma proposta pela PEC 80/2015, seria também inconstitucional o próprio fenômeno da descentralização, o que seria um absurdo jurídico.

Do mesmo modo, é argumento frágil afirmar que a existência de representação exclusiva pelas procuradorias-gerais é uma forma de prevenir litígios entre a Administração Direta e a Indireta. Ora, as procuradorias não têm a função judicante de solucionar conflitos. Se a detivessem, violariam o princípio constitucional da jurisdição. Ademais, os procuradores – e qualquer outro advogado público – não têm poderes jurídicos para evitá-los, uma vez que não se confundem com os gestores públicos que concretamente realizam os atos de Administração.

Aliás, não se pode esquecer que os gestores não se subordinam às opiniões dos procuradores/advogados públicos, razão pela qual os tribunais superiores, pacificamente, entendem que a responsabilidade é exclusiva do gestor por seus atos e não dos eventuais assessores jurídicos.

Enfim, cremos que há elementos seguros para reafirmar que a PEC 80/2015 não padece de inconstitucionalidade. Muito ao contrário, a proposta tem nítido fundamento republicano ao garantir a concretização, em todas as suas dimensões, da autonomia dos entes da Administração Pública Indireta, que são fruto da descentralização administrativa tutelada pela Constituição da República.

O que se afigura inconstitucional é a tese de que as procuradorias-gerais são representantes judiciais e extradjudiciais (e também consultores) exclusivos dos entes da Administração Indireta. A interpretação viola o princípio da descentralização administrativa, porque compromete a autonomia de tais entes. Por essa razão, tal interpretação afronta o art. 37, XIX, da Carta da República.

Carta da Associação Brasileira de Advogados Públicos

Honrado, publico abaixo a mensagem recebida da ABRAP - Associação Brasileira de Advogados Públicos sobre o artigo postado neste espaço.

"Prezado Professor Marcus Filgueiras: como integrante da diretoria da Associação Brasileira de Advogados Públicos - ABRAP manifestamos nossa admiração pela fundada pertinência jurídica com que foi abordada a PEC 80/2015 em seu artigo; a ABRAP vem, desde 2007, encampando essa luta para propiciar a efetivação da advocacia pública nos Estados, em vista da lacuna dos dispositivos que tratam da matéria na Constituição federal; já passaram mais de 25 anos desde a promulgação da Constituição Cidadã, mas, até o momento, somente a União conseguiu resolver sua sistematização integrando as carreiras existentes e fortalecendo a advocacia pública no seu âmbito; a abordagem da questão por um professor de Direito Administrativo vem, sem dúvida, elevar o debate em torno dos objetivos da PEC 80/2015. Cordialmente, João Gualberto Pinheiro Junior - Diretor de Comunicação e Informação da ABRAP - diretorcomunicacao@abrap.org.br".

A PEC 80 como instrumento de concretização do princípio da descentralização

A PEC 80/2015 propõe a inclusão o art. 132-A na Constituição Federal para estabelecer que os advogados públicos das autarquias e fundações públicas deverão, privativamente, prestar a assistência, o assessoramento e representar judicial e extrajudicial esses entes.

A Constituição é silente a respeito da representação judicial da Administração Pública Indireta. O que existe é o art. 132 que estabelece que a representação judicial e as consultorias jurídicas das “unidades federadas” serão exercidas pelos procuradores de Estado.

O referido artigo 132 vinha sendo interpretado por alguns procuradores de Estado no sentido de que somente estes detêm, do ponto de vista Constitucional, a exclusividade da representação não só da pessoa jurídica da Administração Direta, como também de todos os entes da Administração Pública indireta.

Tal entendimento, porém, não nos parece resistir à interpretação literal e muito menos à sistemática da Constituição, razão pela qual a PEC 80/2015 é não só útil, mas necessária para corrigir a insistência do equívoco hermenêutico.

Em primeiro lugar, deve-se considerar que a autonomia jurídica dos entes da Administração Pública Indireta pode ser extraída da própria Constituição quando esta admite a criação de pessoas jurídicas distintas daquela do ente político, nos termos do seu art. 37, inciso XIX. Trata-se de uma expressão concreta do conhecido princípio da descentralização.

Pois bem, reconhecida a existência de personalidade jurídica de tais entidades como distinta da do ente federado criador, é forçoso admitir – até por uma razão lógica – que a Constituição tutela os meios necessários ao seu exercício.

Aliás, o Decreto-Lei 200/67, que disciplina a organização da União Federal foi recepcionado pela atual Constituição por ser com ela compatível. O seu art. 10 impõe a descentralização como regra e não exceção. Trata-se de um comando cogente: A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

Não se pode esquecer que as entidades criadas por meio do fenômeno da descentralização não são subordinadas à Administração Pública Direta, mas apenas vinculadas a ela.

O regime jurídico da descentralização impõe à Administração Direta limites claros e precisos com relação às Administrações Indiretas. Um desses limites é exatamente assegurar a autonomia administrativa, operacional e financeira dessas entidades da Administração Indireta. Veja-se, a propósito, o artigo 26 do referido Decreto-Lei 200/67: No que se refere à Administração Indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente: I – (...) II -  (...)  III – (...) IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.

As razões para garantir a autonomia são um tanto óbvias. Ora, se se tratam de sujeitos de direito distintos e autônomos ente si, poderá haver conflito de direitos entre ambos. Logo, o patrocínio da causa de ambos os envolvidos deve ser também distinto, sob pena de instituir um conflito insolúvel e pouco sustentável do ponto de vista ético e deontológico.

Basta um repasse decorrente de lei ou mesmo de um convênio deixar de ser feito pela Administração Direta em favor de uma entidade da Indireta para impor o dever (e não mera faculdade) desta de reivindicá-lo inclusive judicialmente, se necessário.

Frente a situações como estas, como se poderá admitir que um procurador pertencente ao ente federado possa defender, contra este mesmo ente federado, um direito em favor de outra pessoa jurídica? Inobstante o impedimento estatutário de advogar contra a fazenda que o remunera, esse tipo de situação nos lembra a ratio de uma norma de natureza penal que incrimina quem, na mesma causa, trabalha para partes contrárias. Trata-se da tergiversação prevista no art. 355, parágrafo único do Código Penal. Mesmo não se configurando a tipicidade penal estritamente no caso, haverá a violação ao estatuto da advocacia e da OAB, ao princípio da moralidade administrativa e da autonomia dos entes da Administração Pública.

De outro lado, em conflitos como os citados acima é difícil crer que o procurador de Estado possa cumprir fielmente o mandamento contido no art. 31, § 1º da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados o Brasil) de manter, em qualquer circunstância, a independência.

Portanto, as representações dos entes da Administração Pública Indireta devem ser diferentes daquelas da Administração Direta. Ressalte-se que o novo Código de Processo Civil não deixou mesmo dúvida sobre o tema ao estabelecer, em seu art. 75, que os entes federados serão representados por seus procuradores, mas que as autarquias e as fundações de direito público serão representadas por quem a lei do ente federado indicar.

Por fim, cabe registrar que a PEC 80/2015 não cria cargos novos nem categoria, não investe ninguém em cargo diferente, não promove equiparação remuneratória, não aumenta despesas ou vencimentos, não reduz e nem altera competências, mas dá dignidade à classe dos advogados públicos das Administrações Indiretas, garante a autonomia jurídica das Administrações Pública Indiretas e consolida de verdade a descentralização administrativa.

* Corrigido às 12h20min.

Um Município poderá realizar operação de crédito por antecipação de receita com empresa financeira estatal?

Introdução. A pergunta é relevante e momentosa. Recentemente o Município de Campos dos Goytacazes realizou empréstimo junto ao Banco do Brasil para antecipar receitas decorrentes dos royalties do petróleo. Ainda que se possa empregar outro nome para a operação, caracterizou-se como operação de crédito como forma de antecipação de receita. A questão foi submetida à justiça e está pendente de decisão.

O objetivo aqui é refletir sobre alguns pontos do tema. 

Conceitos básicos para entender a questão. Inicialmente há que se definir o que é uma operação de crédito. Segundo o art. 29, III, combinado com o seu § 1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), trata-se de compromisso financeiro assumido em razão de qualquer um dos seguintes atos:

a)      Mútuo;

b)      Abertura de crédito;

c)       Emissão e aceite de título;

d)      Aquisição financiada de bens;

e)      Recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços;

f)       Arrendamento mercantil;

g)      Reconhecimento ou confissão de dívidas;

h)      Outras operações assemelhadas, inclusive com uso de derivativos financeiros.

A antecipação de receita é uma espécie do gênero “operação de crédito”. É um empréstimo de curto prazo para atender a insuficiência de caixa durante o exercício financeiro. Deve ser liquidada até o final do próprio exercício financeiro, mais especificamente até o dia 10 de dezembro.

A Operação de Crédito por Antecipação de Receita (ARO) é regulada pela LRF, em seu art. 38, que é a Subseção III, da Seção IV, que é destinada às operações de crédito.

No art. 38 são estabelecidos diversos requisitos, além daqueles já exigidos para a realização de qualquer outra operação de crédito contido nos outros artigos da mesma Seção IV. Não comentaremos os requisitos, mas se pode destacar que entre essas exigências está a de que a abertura de crédito será feita junto à instituição financeira “vencedora em processo competitivo eletrônico promovido pelo Banco Central do Brasil” (art. 38, § 2º, LRF). Portanto, o Município tomador não poderá eleger a instituição a que pretende realizar o empréstimo, mas estará vinculado ao resultado do processo competitivo promovido pelo BC por meios eletrônicos.

A vedação de operações entre entes da Federação. A LRF veda a realização de operação de crédito entre entes da Federação. Foi uma medida positiva da LRF para evitar a promiscuidade no passado recente do Brasil onde se financiou e refinanciou irresponsavelmente dívidas de Municípios e Estados e dos respectivos entes a eles vinculados.

Entretanto, essa vedação não alcança a hipótese proposta para estas reflexões (empréstimo do Município junto à instituição financeira estatal de outro ente Federado).

É preciso notar que o art. 35 da LRF proíbe a realização de operação de crédito entre dois entes da Federação diretamente ou por meio de alguns de seus entes da Administração indireta. Portanto não é toda empresa de um ente Federado que é alcançada pela vedação.

O referido dispositivo diz expressamente: “É vedada a realização de operação de crédito entre um ente da Federação, diretamente ou por intermédio de fundo, autarquia, fundação ou empresa estatal dependente, e outro, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que sob a forma de novação, refinanciamento ou postergação da dívida contraída anteriormente”. (grifo meu).

Uma estatal dotada de personalidade jurídica de direito privado de um ente da Federação que não for considerada uma “dependente” poderá realizar operação de crédito com outro ente da Federação. Esclarece-se que empresa estatal dependente é aquela que recebe do ente controlador recursos financeiros destinados à folha de pagamento, ao custeio em geral ou mesmo às despesas de capital, tal como reza o art. 2º, III, da LRF.

A questão proposta neste artigo se refere à instituição financeira estatal. Tais instituições são pessoas jurídicas do Estado portadoras de personalidade jurídica de direito privado em razão de explorarem atividade econômica típica do setor privado. São criadas e regidas ao abrigo do art. 173 da Constituição da República. São, em regra, autossuficientes. Por isso, não dependem do orçamento do ente controlador.

A permissão excepcional para a operação de crédito é condicionada. Essa interpretação de que a vedação do art. 35 não alcança às instituições financeiras estatais é reafirmada pelo § 1º do mesmo art. 35, o qual estabelece que “as operações entre instituição financeira estatal e outro ente da Federação (...)“ constituem uma exceção à regra do caput.

No entanto, o mencionado § 1º ao mesmo tempo em que reafirma a exceção impõe condições para que essa operação possa concretizar-se. Em verdade, estabelece vedações, que se juntam àquelas previstas no artigo 31, § 1º, I e nos artigos 34 a 37 da LRF que se referem às operações de crédito em geral.

O § 1º do art. 35 da LRF estabelece que não poderá ser realizada operação de crédito entre ente da Federação e instituição financeira estatal pertencente a outro ente da Federação se tal operação destinar-se a:  “I – financiar, direta ou indiretamente despesas correntes” e/ou “II – refinanciar dívidas não contraídas junto à própria instituição concedente”.

São restrições relevantes. Com relação ao inciso II, fica claro que os refinanciamentos são admitidos somente para aqueles empréstimos contraídos com a própria instituição financeira. Não é o caso da pergunta proposta.

Com referência ao inciso I, o empréstimo não poderá ser feito para pagar, mesmo que indiretamente, despesas correntes. Qual o alcance desta restrição? O que significa pagar “direta” ou “indiretamente” despesas correntes? Creio que a doutrina ainda não tenha se debruçado sobre o tema.

Para entender a dimensão do problema basta constatar que as despesas correntes são aquelas que não geram aumento de patrimônio público, mas concorrem para mantê-lo e para prestar os serviços públicos. Essas despesas alcançam todas as Despesas de Custeio e também as chamadas Transferências Correntes. São, na verdade, todas as despesas necessárias para a manutenção da máquina pública e seus serviços. Trata-se de uma gama enorme de despesas: despesas de pessoal, material de consumo, serviços de terceiros, encargos diversos, subvenções sociais e econômicas, inativos, pensionistas, juros da dívida pública, contribuições de previdência social, entre outras.

Ora, qualquer insuficiência de caixa – que é o motivo que dá fundamento à operação por antecipação de receita – significa falta de recursos financeiros para pagar as contas que são, muitas delas, despesas correntes.

É controverso sustentar que a restrição mencionada no inciso I do § 1º do art. 35 não seja aplicável às operações por antecipação de receita, mas somente às demais operações de crédito. Poder-se-ia sustentar também que a finalidade de suprimento da insuficiência de caixa – motivo autorizador da ARO – é distinta da de pagar despesas correntes.

Mas essa tese é de difícil sustentação pelas seguintes razões:

I - A proibição faz menção a suportar direta ou indiretamente as despesas correntes. Assim, se a operação de crédito se destina diretamente a suprir a deficiência de caixa, indiretamente acabaria por suportar despesas, podendo ser, inclusive, as correntes.

II - A interpretação sistemática nos aponta para a aplicação inevitável do art. 35 ao caso. A Subseção III (art. 38) da LRF, onde se encontra disciplinada a ARO, está dentro da Seção IV que trata das Operações de Crédito em geral. O art. 35 que fixa as limitações comentadas está na Subseção II, também dentro da dita Seção IV.

Ademais, o artigo 38 é expresso quando pretende fazer exceção com relação à aplicação de outras regras, como é o caso do parágrafo primeiro que declara que as ARO não serão computadas para efeito de verificar se houve a superação ou não do montante das despesas de capital, que é uma limitação de caráter constitucional (art. 167, III, CF). Não há outras exceções previstas pelo art. 38.

Considerações conclusivas. Diante do exposto, respondo de maneira afirmativa a pergunta proposta. Ademais, creio que os recursos resultantes da Operação de Crédito por Antecipação de Receita (ARO) contraídas junto à instituição financeira estatal de outro ente Federado não poderão suportar o pagamento de despesas correntes, mas somente de despesas de capital.

Em outras palavras, os recursos obtidos por meio de empréstimo destinado a suprir a insuficiência de caixa e antecipar receitas não poderão destinar-se ao pagamento de despesas como despesas de pessoal, material de consumo, serviços de terceiros, encargos diversos, subvenções sociais e econômicas, inativos, pensionistas, juros da dívida pública, contribuições de previdência social, entre outras.

Por outro lado, os recursos obtidos por tal operação de crédito poderão cobrir o pagamento de despesas com obras públicas, serviços de regime de programação especial, equipamentos e instalações, material permanente, aquisições de imóveis e títulos representativos de capital de empresas em funcionamento, entre outras despesas da espécie.

Corrigido às 20h21min.

Aspectos jurídicos da alteração da meta fiscal proposta pelo Poder Executivo federal

Exposição do problema. O Poder Executivo do Brasil acaba de apresentar um projeto de lei para alterar a meta fiscal estabelecida na Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2014 - LDO (Lei 12.919/2013).
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Muita polêmica vem se travando em torno deste tema. Houve declarações de que a apresentação do projeto configura crime de responsabilidade por violação à Constituição (art. 85, VI) e à Lei 1.079/50.
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De qualquer forma, a oposição acaba de impetrar Mandado de Segurança no STF para trancar a tramitação do projeto, sob o fundamento de violação da Lei do Plano Plurianual (PPA).
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Tendo em conta essas questões, o objetivo é propor uma reflexão do ponto de vista jurídico, de forma a oferecer algum subsídio para os debates.
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O regime jurídico orçamentário e a meta fiscal. Segundo a Constituição, o PPA estabelecerá os objetivos e metas da Administração Pública federal para 04 anos. A LDO tem, entre outras funções, estabelecer as metas e prioridades da Administração Pública federal e orientar a elaboração da lei orçamentária anual. E a LOA é a lei orçamentária anual.
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A LDO é uma peça basicamente de planejamento que pretende fazer a ligação entre os objetivos da Administração Pública de médio prazo previsto no PPA e àqueles anuais que são colocados na LOA. Caldas Furtado, ilustre Conselheiro do Tribunal de Contas do Maranhão, leciona que, do ponto de vista constitucional, a LDO tem a função primordial de escolher, dentre os programas constantes do PPA, aqueles que são prioritários (Direito Financeiro, Belo Horizonte, Forum, 2013, p. 119).
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Entretanto, do ponto de vista da LRF, a LDO não é peça de planejamento meramente anual, mas sim trienal, tal como se vê em seu art. 4º, § 1º, que determina o estabelecimento das metas fiscais para três anos.
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Aliás, esta característica foi copiada da Lei da Nova Zelândia que adota o parlamentarismo. Segundo Ricardo Lobo Torres, essa cópia “trouxe mais distorções e desajustes que vantagens” e acrescenta que “só a martelo essas ideias se encaixam no figurino constitucional brasileiro”, que é o presidencialista (Curso de Direito Financeiro e Tributário, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 175).
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As metas fiscais que são fixadas para os 03 anos seguintes tem como base uma metodologia que deve ser explicitada no documento próprio, que é o Anexo de Metas Fiscais da LDO. É o que determina o já citado § 1º do art. 4º da LRF, que agora transcrevemos:
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“§ 1o Integrará o projeto de lei de diretrizes orçamentárias Anexo de Metas Fiscais, em que serão estabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despesas, resultados nominal e primário e montante da dívida pública, para o exercício a que se referirem e para os dois seguintes”.
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As referidas metas, portanto, apesar de serem fixadas por critérios do próprio Executivo, se convertem em lei e devem ser cumpridas.
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Se a meta fiscal fixada pelo governo importa realizar um total de despesas (sem se computar as dívidas, financiamentos e refinanciamentos) menor que a receita de tributos e contribuições previstos para ser arrecadada, tem-se como meta um “superávit primário.
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A proposta do atual governo de alterar a meta do superávit primário para 2014. A LDO vigente (Lei 12.919/2013) estabeleceu R$ 167 bilhões de reais de superávit (art. 2º) em 2014, mas que poderia ser reduzido até R$ 67 bilhões de reais por causa do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC (art. 3º). Esses valores são repetidos e explicados nos Anexos das Metas Fiscais, que inclui, além da meta para 2014, as para 2015 e 2016.
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Ressalte-se que o PAC foi estabelecido como prioridade pela Lei do PPA (Lei 12.593/2012), em seu art. 19. Portanto, o Congresso aprovou o PAC como sendo um programa prioritário em janeiro de 2012.
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No PAC estão previstos a realização muitos investimentos de infraestrutura, que refletem em sobrecarga de despesas. Vinculado ao PAC também se tem a desoneração tributária de determinados setores da economia. Trata-se de redução da carga tributária mediante a outorga de isenção ou outros instrumentos de renúncia de receita.
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Pois bem, o Poder Executivo verificou neste ano que a implementação do PAC somada à contínua queda da receita não iriam permitir o cumprimento da meta fiscal superavitária no patamar fixado, mesmo considerando a redução permitida pelo citado art. 3º (até o limite de 67 bilhões).
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Assim, a proposta atual do Poder Executivo é a de eliminar o limite de redução do superávit contido no art. 3º da Lei 12.919/2013 para evitar a adoção dos citados cortes.
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A determinação legal de verificar o cumprimento das metas e o papel dos Riscos Fiscais. O ato de verificar, por parte do governo, se se conseguirá cumprir ou não a meta fiscal está previsto pela própria Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Essa verificação é, em verdade, um dever legal que se faz ao final de cada bimestre de modo solene. É o que se extrai do art. 9º da LRF:
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"Art. 9º Se verificado, ao final de um bimestre, que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o Ministério Público promoverão, por ato próprio e nos montantes necessários, nos trinta dias subseqüentes, limitação de empenho e movimentação financeira, segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias".
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Esse acompanhamento obrigatório por parte do Poder Executivo tem uma razão de ser. O gestor já tem previamente mapeado os setores que podem acarretar problemas. Por isso, a LRF prevê que a LDO deve conter também um Anexo que exponha os riscos que podem impactar as finanças do Estado (art. 4º, § 3º).
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Este anexo tem relevância jurídica. A sua falta configura até mesmo infração administrativa (Lei 10.028/00). Até o momento, ficou de fora dos comentários na imprensa e nas redes sociais. Ao se analisar este anexo da LDO vigente se constata que o risco maior apontado é o que envolve a receita (veja, por exemplo, o Anexo V – Riscos Fiscais - item 2.1. – Riscos relativos às variações da Receita).
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A causa indicada deste risco foi a previsão de desaquecimento da economia em decorrência da crise econômica mundial. Esse fator geraria menor arrecadação de tributos. Não se pode esquecer que este fator de risco consta da LDO que foi aprovada pelo Congresso Nacional em 2013. Não é razoável, agora, alegar desconhecimento.
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A metodologia para calcular esse risco envolve o que os técnicos fiscais chamam de “análise de sensibilidade de cada tributo”. No caso da União, é a Receita Federal, administradora dos tributos, que realiza este estudo.
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É importante destacar também que não há riscos de aumento de despesas com relação à manutenção da máquina pública. De fato, seria muito grave se se apresentasse a possibilidade de descumprimento da meta em razão de gasto desordenado para a manutenção da máquina administrativa. Mas não é o caso.
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Assim, não há aumentos de gastos do governo em si mesmo, como erradamente se tem comentado pela imprensa.
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Há amparo constitucional para mudar a meta fiscal neste momento? O projeto apresentado configura crime de responsabilidade? Pelo perfil jurídico da LDO, o lógico é que preceda à LOA. Quanto a isso, não há discussão.
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A alteração da LDO, na parte em que se refere ao exercício financeiro vigente, equivale a modificar a regra do jogo no meio do próprio jogo. Quanto a este ponto também não há dúvida. Por isso, nestes casos, a regra é não alterar. Mas há exceções, como se verá.
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Um articulista da imprensa brasileira citou o jurista Regis Fernandes de Oliveira (Curso de Direito Financeiro, São Paulo: RT, 2007, p. 335), especialista em Direito Financeiro, na tentativa velada de justificar a configuração de crime de responsabilidade com a proposta de alteração da LDO.
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No entanto, o trecho do livro do autor justifica apenas a dificuldade de mudar a LDO durante sua vigência por falta de tempo e não para fundamentar a ocorrência de fatos ilícitos. Mesmo o articulista não sendo da área jurídica, tentar apontar a lição do Regis como fundamentadora de ato ilícito é totalmente inadequado.
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Com relação às metas para os anos seguintes ao do atual exercício, a alteração da LDO é até mesmo previsível. Basta uma alteração do PPA para que possa resultar necessária a alteração na LDO. A lei do PPA vigente contempla, inclusive, um artigo específico para sua alteração (art. 21).
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Uma alteração da LDO no meio do exercício vigente somente se justificaria em razão de fatos supervenientes que vierem a impactar as contas públicas. Ela é possível somente a título de exceção.
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É certo que o governo, ao propor a LDO, indicou os fatores de riscos que as contas públicas estariam sujeitas, como se disse anteriormente. A resposta para enfrentar os riscos já está prevista na Lei, que são os cortes (art. 9º da LRF). É preciso reconhecer que a solução normal não é a alteração da LDO, mas os cortes.
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No entanto, há que se admitir, de outro lado, que, caso se detecte que as medidas de contingência sejam insuficientes ou demasiadamente danosas, a mudança da LDO poderá ser proposta. Não cremos na existência de impedimento constitucional para que se proponha a mudança a partir de motivos justificadores.
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Por isso a proposta não significa a materialização de um crime de responsabilidade. Ao contrário, o objetivo é exatamente evitar sua ocorrência.
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Caso seja rejeitado o projeto de lei (ou trancado pelo STF) e o governo insistir em não cumprir a meta vigente, aí sim, ter-se-á a configuração de crime de responsabilidade. Fora dessa hipótese, não se configura não só o crime de responsabilidade, o comum, bem como a infração administrativa.
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A proposta enviada ao Congresso também não pode ser qualificada como arbitrária porque não desconsidera a competência do Congresso, razão pela qual submete a ele para que avalie se a causa é de tal sorte exógena e imprevisível e que mereça a medida excepcional. O Congresso decidirá.
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Então, o que há de se perguntar é se o fato alegado na justificativa do projeto de lei para a alteração da meta fiscal é realmente exógeno e imprevisto.
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Em outro dizer, cabe ao governo demonstrar duas coisas: que não houve equívoco na metodologia que vem sendo empregada para avaliar os riscos e que, não reduzindo a margem do superávit proposta haverá graves problemas ao se aplicar a solução normal para o caso: os cortes no PAC e nas exonerações tributárias.
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Há que se reconhecer que a motivação constante do projeto é insuficiente. Verifique aqui.
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Diante da insuficiência do texto, caberá ao governo discutir toda essa justificativa no Parlamento de modo detalhado e transparente.
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Sem pretender ingressar em uma área que foge à jurídica, o que nos parece é que o governo cometeu um erro de cálculo na projeção que fez. Como se sabe, o caminho normal indicado pela lei (art. 9º da LRF) para corrigir é o contingenciamento das despesas. Considerando o impacto político e econômico dos cortes, o governo tenta aprovar a alteração da meta.
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Por todas essas razões, reiteramos que o projeto de lei encaminhado, convertendo-se ou não em lei, não configura crime de responsabilidade ou comum e nem infração administrativa. Só poderá configurá-lo caso o governo insista em cumprir a nova meta proposta tendo ela sido rejeitada.

Corrigido: 01h10min

O direito de o JB inscrever-se na OAB*

(*Dedico estas reflexões a todos meus amigos advogados

apaixonados pela arte da defesa)

O pedido de inscrição de Joaquim Barbosa na OAB sofreu impugnação. O impugnante sustentou que JB não tem “idoneidade moral”, requisito exigido pelo art. 8º, VI, da Lei 8.906/94, Estatuto da advocacia (a íntegra da impugnação aqui).

A Impugnação elenca as várias vezes em que JB desrespeitou advogados e a advocacia. Foram quatro acusações verbais, uma por escrito e uma expulsão de advogado do plenário quando no exercício de sua profissão.

Com relação aos fatos narrados (e me aterei somente a eles e não a outros que foram veiculados pela imprensa, como a abertura de empresa nos EUA por JB, ao arrepio da Lei Orgânica da Magistratura, para comprar imóvel), não há dúvida sobre a veracidade deles. Acredito que são, de fato, reprováveis e lamentáveis, especialmente quando atentaram contra a independência da advocacia garantida pela Constituição. Esses fatos compuseram um capítulo sombrio da história do STF que, infelizmente, contou com os aplausos de muitos.

No entanto, a pergunta crucial é se tais condutas apontadas na impugnação representaram a violação à moral. Acredito que não. As condutas relatadas revelam mais o desequilíbrio emocional, arrogância e atitude incompatível com o espírito democrático do que propriamente um comportamento imoral.

De qualquer forma, a indeterminação deste conceito jurídico (“idoneidade moral”) impõe no caso concreto certo espaço para a dúvida, no mínimo.

E, como se sabe, a lógica para rejeitar a inscrição é nitidamente sancionatória, de modo que se deve aplicar ao caso a racionalidade penal que exige a legalidade estrita. Isso quer dizer que não basta suspeitar do enquadramento da conduta à norma sancionadora, mas há que não restar dúvida alguma. Trata-se, em última instância, da aplicação do antigo brocardo jurídico que diz que, na dúvida, deve-se decidir em favor do réu.

O procedimento administrativo da impugnação seguirá nos termos de um processo administrativo disciplinar dentro da OAB, tal qual determina o § 3º do referido art. 8º. A inscrição será negada somente se dois terços dos votos do respectivo conselho considerar procedente a impugnação.

Torço para que o ex-Ministro encontre pela frente, tanto no âmbito administrativo ou mesmo no judicial, julgadores equilibrados que não sejam reféns do espírito vingativo, de vaidades ou interesses pessoais, e que tratem o princípio in dubio pro reo com a cautela e a responsabilidade que o Estado democrático de Direito exige.

Entretanto, se se deparar com algum “Joaquim Barbosa dos tempos do mensalão” terá sua inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil irremediavelmente negada. Terá a experiência viva de provar do próprio veneno.