domingo, 11 de janeiro de 2015

Um Município poderá realizar operação de crédito por antecipação de receita com empresa financeira estatal?

Introdução. A pergunta é relevante e momentosa. Recentemente o Município de Campos dos Goytacazes realizou empréstimo junto ao Banco do Brasil para antecipar receitas decorrentes dos royalties do petróleo. Ainda que se possa empregar outro nome para a operação, caracterizou-se como operação de crédito como forma de antecipação de receita. A questão foi submetida à justiça e está pendente de decisão.

O objetivo aqui é refletir sobre alguns pontos do tema. 

Conceitos básicos para entender a questão. Inicialmente há que se definir o que é uma operação de crédito. Segundo o art. 29, III, combinado com o seu § 1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), trata-se de compromisso financeiro assumido em razão de qualquer um dos seguintes atos:
a)      Mútuo;
b)      Abertura de crédito;
c)       Emissão e aceite de título;
d)      Aquisição financiada de bens;
e)      Recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços;
f)       Arrendamento mercantil;
g)      Reconhecimento ou confissão de dívidas;
h)      Outras operações assemelhadas, inclusive com uso de derivativos financeiros.

A antecipação de receita é uma espécie do gênero “operação de crédito”. É um empréstimo de curto prazo para atender a insuficiência de caixa durante o exercício financeiro. Deve ser liquidada até o final do próprio exercício financeiro, mais especificamente até o dia 10 de dezembro.

A Operação de Crédito por Antecipação de Receita (ARO) é regulada pela LRF, em seu art. 38, que é a Subseção III, da Seção IV, que é destinada às operações de crédito.

No art. 38 são estabelecidos diversos requisitos, além daqueles já exigidos para a realização de qualquer outra operação de crédito contido nos outros artigos da mesma Seção IV. Não comentaremos os requisitos, mas se pode destacar que entre essas exigências está a de que a abertura de crédito será feita junto à instituição financeira “vencedora em processo competitivo eletrônico promovido pelo Banco Central do Brasil” (art. 38, § 2º, LRF). Portanto, o Município tomador não poderá eleger a instituição a que pretende realizar o empréstimo, mas estará vinculado ao resultado do processo competitivo promovido pelo BC por meios eletrônicos.

A vedação de operações entre entes da Federação. A LRF veda a realização de operação de crédito entre entes da Federação. Foi uma medida positiva da LRF para evitar a promiscuidade no passado recente do Brasil onde se financiou e refinanciou irresponsavelmente dívidas de Municípios e Estados e dos respectivos entes a eles vinculados.

Entretanto, essa vedação não alcança a hipótese proposta para estas reflexões (empréstimo do Município junto à instituição financeira estatal de outro ente Federado).

É preciso notar que o art. 35 da LRF proíbe a realização de operação de crédito entre dois entes da Federação diretamente ou por meio de alguns de seus entes da Administração indireta. Portanto não é toda empresa de um ente Federado que é alcançada pela vedação.

O referido dispositivo diz expressamente: “É vedada a realização de operação de crédito entre um ente da Federação, diretamente ou por intermédio de fundo, autarquia, fundação ou empresa estatal dependente, e outro, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que sob a forma de novação, refinanciamento ou postergação da dívida contraída anteriormente”. (grifo meu).

Uma estatal dotada de personalidade jurídica de direito privado de um ente da Federação que não for considerada uma “dependente” poderá realizar operação de crédito com outro ente da Federação. Esclarece-se que empresa estatal dependente é aquela que recebe do ente controlador recursos financeiros destinados à folha de pagamento, ao custeio em geral ou mesmo às despesas de capital, tal como reza o art. 2º, III, da LRF.

A questão proposta neste artigo se refere à instituição financeira estatal. Tais instituições são pessoas jurídicas do Estado portadoras de personalidade jurídica de direito privado em razão de explorarem atividade econômica típica do setor privado. São criadas e regidas ao abrigo do art. 173 da Constituição da República. São, em regra, autossuficientes. Por isso, não dependem do orçamento do ente controlador.

A permissão excepcional para a operação de crédito é condicionada. Essa interpretação de que a vedação do art. 35 não alcança às instituições financeiras estatais é reafirmada pelo § 1º do mesmo art. 35, o qual estabelece que “as operações entre instituição financeira estatal e outro ente da Federação (...)“ constituem uma exceção à regra do caput.

No entanto, o mencionado § 1º ao mesmo tempo em que reafirma a exceção impõe condições para que essa operação possa concretizar-se. Em verdade, estabelece vedações, que se juntam àquelas previstas no artigo 31, § 1º, I e nos artigos 34 a 37 da LRF que se referem às operações de crédito em geral.

O § 1º do art. 35 da LRF estabelece que não poderá ser realizada operação de crédito entre ente da Federação e instituição financeira estatal pertencente a outro ente da Federação se tal operação destinar-se a:  “I – financiar, direta ou indiretamente despesas correntes” e/ou “II – refinanciar dívidas não contraídas junto à própria instituição concedente”.

São restrições relevantes. Com relação ao inciso II, fica claro que os refinanciamentos são admitidos somente para aqueles empréstimos contraídos com a própria instituição financeira. Não é o caso da pergunta proposta.

Com referência ao inciso I, o empréstimo não poderá ser feito para pagar, mesmo que indiretamente, despesas correntes. Qual o alcance desta restrição? O que significa pagar “direta” ou “indiretamente” despesas correntes? Creio que a doutrina ainda não tenha se debruçado sobre o tema.

Para entender a dimensão do problema basta constatar que as despesas correntes são aquelas que não geram aumento de patrimônio público, mas concorrem para mantê-lo e para prestar os serviços públicos. Essas despesas alcançam todas as Despesas de Custeio e também as chamadas Transferências Correntes. São, na verdade, todas as despesas necessárias para a manutenção da máquina pública e seus serviços. Trata-se de uma gama enorme de despesas: despesas de pessoal, material de consumo, serviços de terceiros, encargos diversos, subvenções sociais e econômicas, inativos, pensionistas, juros da dívida pública, contribuições de previdência social, entre outras.

Ora, qualquer insuficiência de caixa – que é o motivo que dá fundamento à operação por antecipação de receita – significa falta de recursos financeiros para pagar as contas que são, muitas delas, despesas correntes.

É controverso sustentar que a restrição mencionada no inciso I do § 1º do art. 35 não seja aplicável às operações por antecipação de receita, mas somente às demais operações de crédito. Poder-se-ia sustentar também que a finalidade de suprimento da insuficiência de caixa – motivo autorizador da ARO – é distinta da de pagar despesas correntes.

Mas essa tese é de difícil sustentação pelas seguintes razões:
I - A proibição faz menção a suportar direta ou indiretamente as despesas correntes. Assim, se a operação de crédito se destina diretamente a suprir a deficiência de caixa, indiretamente acabaria por suportar despesas, podendo ser, inclusive, as correntes.

II - A interpretação sistemática nos aponta para a aplicação inevitável do art. 35 ao caso. A Subseção III (art. 38) da LRF, onde se encontra disciplinada a ARO, está dentro da Seção IV que trata das Operações de Crédito em geral. O art. 35 que fixa as limitações comentadas está na Subseção II, também dentro da dita Seção IV.

Ademais, o artigo 38 é expresso quando pretende fazer exceção com relação à aplicação de outras regras, como é o caso do parágrafo primeiro que declara que as ARO não serão computadas para efeito de verificar se houve a superação ou não do montante das despesas de capital, que é uma limitação de caráter constitucional (art. 167, III, CF). Não há outras exceções previstas pelo art. 38.

Considerações conclusivas. Diante do exposto, respondo de maneira afirmativa a pergunta proposta. Ademais, creio que os recursos resultantes da Operação de Crédito por Antecipação de Receita (ARO) contraídas junto à instituição financeira estatal de outro ente Federado não poderão suportar o pagamento de despesas correntes, mas somente de despesas de capital.

Em outras palavras, os recursos obtidos por meio de empréstimo destinado a suprir a insuficiência de caixa e antecipar receitas não poderão destinar-se ao pagamento de despesas como despesas de pessoal, material de consumo, serviços de terceiros, encargos diversos, subvenções sociais e econômicas, inativos, pensionistas, juros da dívida pública, contribuições de previdência social, entre outras.

Por outro lado, os recursos obtidos por tal operação de crédito poderão cobrir o pagamento de despesas com obras públicas, serviços de regime de programação especial, equipamentos e instalações, material permanente, aquisições de imóveis e títulos representativos de capital de empresas em funcionamento, entre outras despesas da espécie.

Corrigido às 20h21min.



11 comentários:

Expressões disse...

Caríssimo Mestre e Orientador, suas explanações são sempre elucidadoras e ao mesmo tempo nos incentivam à pesquisa e reflexão.
Obrigada por continuar nos orientando à distância.
Um grande e fraternal abraço da sua eterna aluna e orientanda.
Astrid Barbosa Nogueira

Marcus Filgueiras disse...

Querida Astrid,

Obrigado pelas palavras amáveis. Certamente é um incentivo especial. Tenho um carinho enorme por ti e também grande admiração. Espero revê-la em breve. Abraço fraterno.

Tatiana disse...

Querido professor Marcus,
Sinto-me honrada por ter sido sua aluna no curso de Direito da Universidade Estácio de Sá.
Obrigada por dedicar-se a nos engrandecer ainda mais com seus conhecimentos sobre o Direito Administrativo.
Um grande abraço!
Tatiana Paixão Queiroz

douglas da mata disse...

Vamos ao debate, caríssimo:

Há um vício que contamina toda a análise, e foi citado (mas desprezado) pelo ilustre:

A ausência de certame público para eleger o credor-adiantador.

Então, do nada, nada vem.

Mas ainda que houvesse:

Outra questão inócua desconsiderada: Se fosse para adimplir despesas de pessoal (por exemplo), o município já estaria incorrendo em lesão ao disposto na LRF quando a limitação (vedação) acima do teto permitido, o que, de plano, já está evidente porque a receita não foi suficiente.

Logo, esta vedação é mero pleonasmo.

Outra questão é de cunho mais amplo:

Gestores públicos não podem (penso eu) empenhar receitas de orçamentos futuros, porque, simplesmente, estariam a extrapolar os limites dos seus mandatos, que tem prazo e validade certos (04 ou 08 anos), e mais ainda: a proposição e aprovação de LOAs não lhes é ato exclusivo, ao contrário, é o parlamento que define, logo, esta operação é clara afronta e invasão de atribuições constitucionais.

Creio que tal vedação apenas seria suprida por promulgação de lei específica da Câmara, com quorum qualificado, já que os efeitos repercutem nas futuras LOAs e nos planos plurianuais.

O ato unilateral do executivo não suprirá esta demanda, e nem há discricionariedade que revista este ato executivo.

Outra questão não considerada na ilegal transação:

A garantia do adiantamento é receita incerta, logo, é certo que haverá desequilíbrio futuro da relação contratual, ainda que consideremos que tais "riscos" estejam embutidos na "taxa de arbitragem".

Veja que este caso foi considerado na questão do royalties, e se o STF bater o martelo pela redivisão, os atuais governantes terão que "se virar" para substituírem as garantias (receitas dos royalties e participações especiais) e/ou o contribuinte terá que arcar com mais um rombaço na rolagem destas dívidas e estados e municípios.

Sua boa análise se restringiu a aspectos restritos (LRF e definição da natureza da operação e dos entes envolvidos).

A questão, sabemos, é muito mais ampla.

douglas da mata disse...

PS: perdoe minha insistente opinião de leigo, e faça as correções de especialista.

Marcus Filgueiras disse...

Tatiana,

Obrigado pelo carinho.

Grande abraço.

Marcus Filgueiras disse...

Caro Douglas,
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Inicialmente, obrigado por mais uma manifestação neste espaço. Em nada se parece com a participação de um leigo. É sempre um privilégio recebê-las.
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Suas ponderações sobre o caso concreto me parecem procedentes.
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No entanto, não analisei o caso concreto porque não o conheço. As observações foram feitas em tese conscientemente, mas a propósito da notícia que vi veiculada nos jornais de Campos. As notícias apenas me inspiraram a escrever sobre este tema do Direito Financeiro que tenho especial apreço.
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Portanto, não tenho conhecimento se verdadeiramente houve ou não certame público realizado pelo Banco Central. As reflexões foram mesmo restritas ao plano abstrato. Não levaram em consideração o que, de fato, aconteceu no caso do Município.
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Afirmei, expressamente, que não iria comentar sobre todos os requisitos para a realização da ARO, mas que chamaria a atenção para a necessidade de prévio certame público. Fiz essa observação porque não vi noticiado esse fato pelos jornais.
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Discordo apenas da sua afirmação de que não é possível antecipar a receita (se bem a entendi). Trata-se de uma espécie de operação de crédito que o art. 38 da LRF disciplina. É claro que tem vários requisitos, como por exemplo a autorização prévia na LOA ou em lei especial. Mas, do ponto de vista jurídico, a operação tem amparo legal para ser realizada uma vez concorridos os requisitos.
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No que toca à garantia da operação, acho que é um "bom"problema da instituição financeira.
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Fico por aqui e aproveito a oportunidade para desejar um feliz 2015.

douglas da mata disse...

Discordo de você no tocante a garantia e ao enfoque apenas financeiro.

Como bem sabes, será executada a garantia dada, ou outra qualquer que deverá ser colocada em seu lugar, pois não há enriquecimento sem causa.

Logo, em se tratando do Erário (nosso dinheiro), não apenas uma questão financeira.

Quanto ao resto da sua tréplica, eu não entendi direito:

Você discute um caso concreto (pois o fato existe e tem repercussão) por vias da hipótese ou como você diz, "no plan abstrato", então fica a pergunta:

Qual o sentido do debate, sem uma possibilidade de tangenciar o que há?

Há limites, meu caro, para o abstracionismo, senão, a discussão se transforma em uma instância de mero arbítrio autoritário do autor, em outras palavras, monólogo ou masturbação intelectual.

Ah, e já que estamos no campo do arbítrio abstrato, fica o meu: o fato da LRF disciplinar a antecipação de receitas, não quer dizer que eu concorde com ela, e não impede que este instituto seja discutido inclusive em sede judicial constitucional(método abstrato, que coincidência).

Para mim, com requisitos e tudo, é excesso de mandato.

Saudações.

Marcus Filgueiras disse...

Douglas,

O financiador poderá não ver a cor do pagamento ou da garantia. Acho que pode existir um risco de não receber. É a isso que me referi no comentário.
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Com relação a falar em tese, busquei responder uma pergunda que formulei. Diferente de você, acredito que isso tenha relevância. Poderá ser um estímulo ou subsídio para as discussões do próprio caso concreto. Não sou doutrinador, mas minha iniciativa equivale à função que os livros de doutrina cumprem.
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Portanto, não vejo estas reflexões como um "abstracionismo arbitrário" de minha parte.
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Não obstante, não posso discutir um caso concreto que não conheço, Douglas. Seria uma irresponsabilidade. Faltam-me dados e informações. E tomar os dados pelo que a imprensa publica não me parece um caminho sério.
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Por fim, não há dúvidas de que a Operação de Crédito por Antecipação de Receita poderá ser ainda objeto de controle de constitucionalidade. Poderá ser por meio difuso ou mesmo concentrado. No entanto, não vejo inconstitucionalidade no art. 38 da LRF, seja ela direta ou indireta.

douglas da mata disse...

É óbvio que há.

O instituto do mandato vem com limites estabelecidos, ainda mais quando em matéria constitucional e relacionado ao poder originário.

Possibilitar que legislaturas e governantes possam determinar gravames ou ônus em receitas que extrapolem os limites temporais de suas relações com a administração é uma aberração.

Aliás, a própria LRF é um contrasenso constitucional, quando avança sobre a discricionariedade fiscal dos mandatários e depois possibilita antecipações, e claro, apenas para satisfazer os credores detentores do capital (pagamento de juros e obras, vide empreiteiros), enquanto servidores e as chamadas "despesas correntes" que se danem...morde e assopra (morde o bolso dos mais fracos e assopra o dinheiro no bolso dos mais ricos).

Como bom professor que és, e que portanto não se limita a sua disciplina, sabe que a LRF foi "encomendada" para engessar orçamentos para garantir superávits primários (pagamento dos juros).


Ah, e quanto a antecipação no caso concreto, cabe a explicação, a lei que autoriza é a 8598/2014, publicada no DO municipal de 19/11/2014..

Submete a cessão (antecipação) a licitação (8666) e afirma não se responsabilizar pelo atraso no recebimento dos créditos, nos artigos 3º e 5º, respectivamente.

A lei traz problemas graves: não delimita um teto para tais antecipações, embora, acertadamente, preveja um prazo (o fim do mandato, como eu chamava atenção).

Portanto, nosso colóquio, s.m.j., resume-se a questão constitucional da LRF (aberração jurídica para garantir créditos do mercado, como tantas outras).

Fico por aqui.

Marcus Filgueiras disse...

Douglas,

Devo lembrar que a Operação de Crédito por Antecipação de Receita (ARO) deve ser liquidada no próprio exercício, até o dia 10 de dezembro, tal como diz a lei. Portanto, não se estende no tempo.
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Se o Município fez outra coisa, realmente não sei. Vou ler a lei que me indicou. Reafirmo que meu objetivo no aritgo não foi investigar o caso concreto do Município, mas responder se um Município pode realizar uma ARO com uma instituição financeira estatal.
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Não acho que seja óbvio alguma inconstitucionalidade no art. 38 da LRF. Vejo que, neste ponto, realmente divergimos.
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Confesso que fui um dos que engrossei o canto de que a LRF veio por encomenda do FMI. Não deixa de ser verdadeiro. Sustentava que a Lei 4.320/64 era suficiente para regular as finanças públicas.
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Muito se resistiu à LRF com o argumento de que o individamento tinha importante função social e que a ela não o permitia. Mas amadurecendo a aplicação da LRF e notando mais detidamente suas nuances, se pode constatar muitas possibilidades, inclusive não imaginadas pelos seus criadores.
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Hoje, encontro pontos positivos na LRF, especialmente depois que se garantiu, por meio de emendas constitucionais, os investimentos mínimos na área social (educação e saúde, principalmente). Com isso, a margem de manobra política ficou mais restrita.
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Uma vez mais, obrigado pela interlocução.
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Abraços