A proteção constitucional do MERCOSUL no Brasil

As críticas ao MERCOSUL. Especialmente nos últimos dois anos, intensificaram-se as críticas ao MERCOSUL.  Chegou-se a considerá-lo “anacrônico” e que não tem servido aos interesses do Brasil e dos brasileiros. A partir da lógica da “administração de resultados”, já chegaram ao ponto de propor a sua extinção.

Essas críticas têm repercussão no âmbito jurídico. Procuraremos trazer algumas reflexões acerca delas.

O Art. 4º, § único, da CF/88. A Constituição Federal estabelece que a República brasileira “buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações”.

O primeiro aspecto a destacar é que o esforço para a consolidação da união sul americana não é uma faculdade para a República Brasileira, mas sim um dever de ordem vinculada. A República Federativa do Brasil “buscará” e não, simplesmente, “poderá” buscar tal união. Essa foi uma escolha legítima e democrática do povo brasileiro que foi convertida em princípio fundamental da República.

Assim, acreditamos que a proposta de extinção do MERCOSUL contrapõe-se à Carta da República Federativa do Brasil.

Ademais, não custaria lembrar que um único Estado Parte não tem poderes para extinguir o MERCOSUL. Dependerá do consenso de todos (Art. 37, Protocolo de Ouro Preto). O que pode acontecer unilateralmente é a denúncia ao Tratado de Assunção por um Estado Parte para desvincular-se do bloco (Art. 21 do T.A.).

O MERCOSUL é mesmo desvantajoso para o Brasil? Decerto que quem propõe a extinção do MERCOSUL deve defender, por coerência, a inaplicabilidade (ou pelo menos a relativização) do comando constitucional acima referido.

Na linha dessa doutrina dos críticos, a busca do melhor “resultado” é que deve ser o novo paradigma do Direito Público. Tratar-se-ia de substituir a “administração burocrática” pela “administração de resultados”.

A tese da inaplicabilidade do art. 4º, parágrafo único, da Constituição, só seria possível através da lógica da “administração de resultados” que considere – como premissa – que o MERCOSUL é desvantajoso para o Brasil. No entanto, não acreditamos na veracidade dessa premissa.

Esclareço que não falo em nome do MERCOSUL, nem tenho o objetivo de questionar a referida doutrina da “administração de resultados”, ainda que vejamos alguns exageros e perigos em sua adoção. O que questionamos é o fato de se considerar, categoricamente, que o MERCOSUL não traz bons resultados ao Brasil.

Cito um exemplo de vantagem: nos últimos treze anos, o Brasil aumentou em mais de 430% suas exportações para os países do MERCOSUL. Em 2000 exportava em torno de 55 bilhões de dólares, passando a 242 bilhões em 2013. Vejam esses e outros dados oficiais aqui Clique na opção: “Resumo por país: 1989 a 2014”.

A maioria dos produtos exportados é manufaturada (84%), que, é claro, tem valor agregado. Representa mais riqueza para o País do que exportar matéria prima para indústria chinesa ou americana, por exemplo. Posteriormente, compraremos produtos industrializados feitos com os insumos que lhes vendemos.

Outra vantagem: a criação do Fundo para a Convergência Estrutural do MERCOSUL – FOCEM representou um avanço, na medida em que busca a redução das assimetrias existentes no bloco. Há diversos projetos em execução que investem na infraestrutura dos Estados Partes. Para maiores informações, veja-se o sítio eletrônico do FOCEM: aqui.

Também não se pode deixar de citar que há avanços na área social. Vide a cartilha do MERCOSUL que traz um panorama de forma didática: aqui.  

Não pretendemos simplificar uma discussão que é complexa, nem mesmo afirmar que o MERCOSUL não tem falhas a corrigir. Porém, não parece justo deixar de considerar os diversos avanços já conquistados para fins de aplicação concreta dos princípios da Constituição Federal.

* Atualizado às 22h34min

O conflito na Ucrânia e o Direito Internacional (PARTE II)

Uma vez comentado o princípio da autodeterminação dos povos, passemos à sua análise em relação ao conflito na Ucrânia.

Os fatos envolveram a tomada de poder em Kiev, a deposição do presidente, o referendo realizado na Crimeia com a anexação desta pela Rússia e o reconhecimento do novo governo Ucraniano pela comunidade internacional.

A tomada de poder na Ucrânia está vinculada à rejeição ao então presidente Viktor Yanukovich. Segundo veiculado pela imprensa, o presidente deposto chefiava um governo corrupto e arbitrário que deveria ser trocado. Neste caso, também se aplica o direito à autodeterminação dos povos. O procedimento jurídico para a deposição está previsto no art. 111 da Constituição da Ucrânia (aqui).

Por sua vez, a Crimeia é considerada uma República Autônoma pela própria Constituição ucraniana (Vide artigos 85, inciso 28 e art. 106. Aqui). Não discutiremos o perfil da autonomia da Crimeia no Direito Constitucional ucraniano por razões óbvias.

De outro lado, o artigo 2º da Constituição da Ucrânia estabelece que a soberania ucraniana se estende por todo o seu território e que é indivisível. Portanto, alcança o território onde está a Crimeia.

A União Europeia e os Estados Unidos firmaram o entendimento de que a República Autônoma da Crimeia não teria direito de colocar em votação sua independência, como efetivamente o fez, em razão da indivisibilidade do povo e do território da Ucrânia. Representou uma violação à Constituição ucraniana e ao Direito Internacional.

Luiz Guilherme Arcaro Conci, professor de Direito Internacional Público da PUC/SP, mostrou que, do ponto de vista jurídico, não se pode falar no povo da Crimeia, mas somente no povo da Ucrânia, que inclui os habitantes da Crimeia, razão pela qual tal referendo teria sido ilegal (O povo detém a soberania. Falta definir quem é o povo, Carta Capital, 29.03.14. Aqui). Pode-se afirmar que o povo é único, porque tem sua unidade garantida pela respectiva constituição.

Dos argumentos expostos, não pretendemos colocar em questão a relevância jurídica da unidade e da integridade territorial de um Estado, nem mesmo o direito de destituir o seu mandatário. O que nos parece merecer atenção especial para compor a análise jurídica deste caso é a existência dos conflitos e como o poder foi tomado em Kiev.

Com relação à instalação dos conflitos, o fato é notório, inclusive com mortos e feridos de ambas as partes. Desde dezembro de 2013, prédios públicos foram invadidos pelos opositores do governo para exigir, entre outras coisas, a saída do Presidente. Foi dentro dessas condições que a votação para a deposição do Presidente se deu. Os meios de comunicação europeus transmitiram e comentaram esses fatos, especialmente, a RAI TRE italiana e a a Eronews (aqui1 e aqui2). A ordem jurídica interna foi rompida, o que não se adequa ao Direito Internacional. 

Acrescente-se que boa parte dos revoltosos é composta por ativistas do Svoboda, partido ultranacionalista ucraniano, que não esconde o teor nazista de seus lemas e os meios violentos de atuação. A Áustria foi sancionada pela União Europeia (EU), em 1999, por ter admitido que o partido de ultradireita de feição nazista compusesse o governo. No entanto, causa-nos preocupação que o novo governo da Ucrânia já tenha sido, imediatamente, reconhecido e aceito pela UE, inclusive com o firmamento de um acordo.

Ao que se sabe, a EU entendeu que a tomada de poder pela oposição é um tema interno da Ucrânia. Além disso, afirma não ter havido protestos e nem ataques na Crimeia, mas somente em Kiev. Por isso, também não haveria razão jurídica a amparar o referendo realizado na Crimeia.

Não há dúvidas de que o confronto se deu fundamentalmente na capital ucraniana. Mas a ordem jurídica rompida foi a da Ucrânia como um todo e não somente a de Kiev. O povo ucraniano e seu território são únicos porque a ordem jurídica é única. Trata-se da mesma racionalidade jurídica que se empregou para condenar o referendo na Crimeia.

A considerar o contexto de conflito existente e de rompimento da ordem jurídica, proponho analisar o referendo na Crimeia a partir dos mesmos critérios adotados pela Corte Internacional de Justiça para a declaração de independência de Kosovo, tal como expusemos na postagem anterior (aqui).

Dessa forma, seria o caso de aplicação do princípio da autodeterminação dos povos – sem o limite da integridade territorial – em favor da população da Crimeia que se manifestou pela independência e pela anexação à Rússia (97% de aprovação), com base no art. 1º, Parágrafo 2º, Carta das Nações Unidas e no Princípio VI, “b”, da Resolução 1541 (XV) do Conselho de Segurança da ONU que garante a um território não autônomo o direito de associar-se a um Estado independente.

O conflito na Ucrânia e o Direito Internacional (PARTE I)

O direito à autodeterminação. O conflito na Ucrânia interessa a todo o mundo pelo simples fato de que a estabilidade internacional alcança a todos direta ou indiretamente.

O Direito Internacional deve uma resposta.

Acredito que a questão central do conflito é o direito à autodeterminação dos povos. Como deve ser compreendido? Quais são seus limites? Como aplicá-lo à Ucrânia e à Crimeia? Diante das perguntas, proponho alguns subsídios para o diálogo no âmbito jurídico. Serão feitos em duas partes para se adequar a este espaço.

O direito à autodeterminação dos povos impõe à comunidade internacional o dever de respeitar a decisão de cada povo com relação à sua independência e à definição de seu próprio regime jurídico-político.

Esse princípio pode ser extraído do Artigo 1º, parágrafo 2º, da Carta das Nações Unidas, que o menciona expressamente. A aplicação desse direito pode ser encontrada em diversas Resoluções do Conselho de Segurança da ONU. Alguns exemplos: nº 1514 (XV), nº 1541 (XV), 1654 (XVI) do Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas – ONU, e a Resolução nº 2625 (XXV) da Assembleia Geral da ONU.

Há limite ao princípio da autodeterminação dos povos? Não é raro encontrar na doutrina o entendimento de que esse princípio encontra seu limite na integridade territorial (Jaume Saura. Aqui). Esse pensamento pode ser amparado pelo inciso 6 da referida Resolução 1514 (XV) que declara “todo intento destinado a quebrantar total ou parcialmente a unidade nacional e a integridade territorial de um país é incompatível com os propósitos e princípios da Carta das Nações Unidas.”

Mesmo quem partilha dessa tese admite – ou pelo menos deveria admiti-lo – que tal limite não é de aplicação absoluta. A própria Resolução nº 1541 (XV) do Conselho de Segurança da ONU, em seu Princípio VI, do anexo, prevê exceções:

“Pode-se considerar que um território não autônomo alcançou a plenitude do governo próprio: a) Quando passa a ser um Estado independente e soberano; b) Quando estabelece uma livre associação com um Estado independente; c) Quando se integra a um Estado independente.”

No entanto, ao julgar a legalidade da declaração de independência de Kosovo, a Corte Internacional de Justiça entendeu que a finalidade do princípio da integridade territorial está circunscrito à esfera da relação entre os Estados. As manifestações internas não são alcançadas pelo princípio da integridade territorial. (Advisory Opinion of 22 July 2010, Accordance with Internacional Law of the unilateral declaration of independence in respect of Kosovo, § 79 e §83. Aqui).

A Corte invocou três disposições para sustentar esse entendimento:

a) o Artigo 2º, § 4, da Carta das Nações Unidas que estabelece que “4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.” (destaque meu)

b) O art. IV do Ato Final da Conferência de Helsinki sobre Segurança e Cooperação na Europa, de 01 de Agosto de 1975, no qual se declara que “[t]he participating States will respect the territorial integrity of each of the participating States”; 

c) Resolução 2625 (XXV), da Assembléia Geral da ONU, intitulada “Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation among States in Accordance with the Charter of the United Nations”, que também reitera o mesmo entendimento: “[t]he principle that States shall refrain in their international relations from the threat or use of force against the territorial integrity or political independence of any State.”

A Corte inclusive enfrentou a argumentação da Sérvia e de outros participantes do processo no sentido de que o princípio da integridade territorial está implícito no direito à “self-determination”. 

A Corte afastou a argumentação mostrando que os precedentes trazidos não se aplicavam ao caso. Todos foram declarações de independência feitas com base na violência, o que comprometeu a legalidade (§§ 80 e 81).

A declaração de independência de Kosovo, em relação à República da Sérvia, se deu em 2008. A Constituição da Sérvia de 2006 previa a “Província de Kosovo” como parte do território da Sérvia (preâmbulo, artigos 182 e 114. Aqui).

A Corte Internacional de Justiça também levou em consideração a Resolução 1244 (1999) do Conselho de Segurança da ONU, que autorizava a presença internacional no território Sérvio na tentativa de solucionar os conflitos ali existentes. Sustentou que essa Resolução também compunha o marco jurídico dentro do qual a declaração de independência foi proclamada.

Cabe recordar, entretanto, que antes mesmo da sobrevinda da referida Resolução da ONU (1999), a Constituição vigente na Sérvia à época (de 1990) também já estabelecia que a Província autônoma de Kosovo integrava o território sérvio (artigos 6 e 108. Aqui).

Duas conclusões se podem extrair do entendimento da Corte:

a) a Resolução 1244 (1999) da ONU passou a integrar o marco jurídico existente, a partir de 1999, de maneira a reconhecer a existência de conflito na região, e não para negar a Constituição então vigente (de 1990).

b) a declaração de independência feita em 2008 se colocou, formalmente, contra a Constituição de 2006, mas não foi considerada como ilegal em vista do contexto de conflito em que foi proclamada e, sobretudo, por força do princípio à autodeterminação dos povos.

Diante do exposto, propomos a seguinte conclusão sintética: segundo o Direito Internacional, a Constituição e a integridade territorial não configuram obstáculos capazes de impedir a declaração de independência, quando tal declaração se dá em um contexto de conflito.

Na próxima postagem, segue a reflexão com relação à aplicação do direito à autodeterminação à situação da Ucrânia.

A proteção dos direitos humanos por tribunal internacional e a soberania nacional

Há quem entenda que a proteção universal dos direitos humanos é irreconciliável com a soberania. Há estudos importantes nesse sentido. Cito o do Professor internacionalista Valério Mazzuoli: “Soberania e a proteção internacional dos direitos humanos: dois fundamentos irreconciliáveis” (aqui).

Em verdade – é necessário que se esclareça –, Mazzuoli defende, no fundo, que seria inaceitável que se justificasse a impossibilidade de garantir a proteção de um direito humano sob o argumento de incompatibilidade com o direito interno. Acredito que, neste aspecto, tenha razão.

No caso do sistema interamericano de direitos humanos, há quem não acredite na possibilidade de uma sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos desconstituir um acórdão do Poder Judiciário brasileiro por caracterizar violação à soberania nacional.

Prefiro não tratar o tema na lógica da “irreconciliabilidade” entre o direito interno e a proteção de direitos humanos por parte de um tribunal internacional.

O fundamento específico para a execução de uma decisão da Corte Iteramericana de Direitos Humanos - CIDH no Brasil está nas normas infraconstitucionais com amparo na Constituição Federal, tal como comentamos na postagem anterior (aqui). Relembro que o Código de Processo Penal, as normas complementares ao processo penal e o Regimento Interno do STF não podem contrariar nenhum tratado, especialmente aqueles sobre direitos humanos. Os tratados são considerados normas supralegais e infraconstitucionais. Assim, todas as leis federais, estaduais e municipais devem respeitá-los.

Cremos que há duas soluções quando uma norma infraconstitucional apresenta incompatibilidade com um tratado: a) realizar uma interpretação conforme o tratado, extensiva, restritiva, com ou sem redução de texto normativo; ou b) considerar a norma infraconstitucional como revogada por incompatibilidade.

Na mesma perspectiva, não se pode deixar de registrar que a Carta da República estabelece como princípio fundamental a “prevalência dos direitos humanos” (art. 4º, II, CF). Esse princípio fundamental fixa uma pauta muito clara para o intérprete/aplicador das normas infraconstitucionais e também das demais normas constitucionais. Essa racionalidade reforça o anteriormente exposto.

Outro ponto relevante é o fato de que o art. 2º do Pacto de São José da Costa Rica determinou a todos os signatários que adotassem todas as medidas legislativas ou de qualquer outra natureza necessárias para tornar efetiva a garantia dos direitos e liberdades estabelecidos pelo próprio Pacto. (aqui).

Acrescente-se, ainda, que é princípio de Direito Internacional Público aquele segundo o qual o signatário de um tratado não poderia invocar o direito interno como escusa para descumprir aquele. (Art. 27, da Convenção de Viena, 1969).

O Decreto federal n. 7.030/2009 (aqui), que incorporou formalmente a Convenção de Viena ao ordenamento nacional, não faz qualquer ressalva quanto à aplicação do mencionado artigo 27.

Não obstante, vale observar que o Brasil antes mesmo de haver formalmente incorporado a Convenção de Viena ao ordenamento jurídico nacional sempre a respeitou com base no costume jurídico internacional.

Por todo o exposto, cremos que há elementos consistentes para concluir que a submissão integral do Brasil à jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos é totalmente compatível com a soberania nacional e com os princípios de Direito Internacional.

* corregido às 22h55min.

A jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Direito Brasileiro. O caso do duplo grau de jurisdição.

A sujeição do Brasil à jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) – Parece que não há dúvidas quanto a isso. Por meio do Decreto Legislativo 89, de 03 de dezembro de 1998, o Congresso Nacional aprovou a solicitação de reconhecimento obrigatório da jurisdição a CIDH. O Decreto  n.4.463/2002 reconheceu como obrigatória e por prazo indeterminado a jurisdição daquela Corte.

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Os tratados sobre direitos humanos são normas constitucionais ou supralegais? – Os direitos humanos objeto de julgamento pela CIDH estão consignados basicamente na Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (São José da Costa Rica, 1969), que foi promulgada e internalizada no ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto n. 678/1992.

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O art. 5º, § 2º, da Constituição da República assegura que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais.

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Predomina no STF o entendimento de que o tratado internacional sobre direitos humanos é considerado como norma supralegal, mas infraconstitucional (RE 466.343-1/SP).

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Vale observar que o Ministro Celso de Mello entendeu que os tratados internacionais de direitos humanos têm estatura constitucional. Mas foi voto vencido. A doutrina autorizada de Valério Mazzuoli também critica a posição do STF com argumentos bastante convincentes. De outra parte, porém, reconhece que esse entendimento do STF já significa um avanço em relação à posição anterior ainda mais conservadora (Curso de Direito Internacional Público, São Paulo, RT, 2011, pp. 375-384).

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Com a nova configuração do STF, o entendimento pode ser alterado.

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O direito de recorrer de sentenças condenatórias – A ausência do duplo grau de jurisdição foi um dos pontos questionados no processamento da AP 470 (“mensalão”).

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Segundo a Convenção Americana de Direitos Humanos, todo aquele considerado culpado de um delito tem o direito de recorrer da decisão ante o juiz ou tribunal superior (Art. 8, “h” - aqui). 

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A jurisprudência da CIDH enfrentou o tema detidamente no conhecido caso Barreto Leiva v. Venezuela. A única exceção admitida ao direito de recorrer seria se o Estado signatário tivesse feito ressalva com relação a este dispositivo ao firmar a Convenção. Nesse sentido, vide especialmente o parágrafo n. 86 da referida decisão.

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Como se poderia respeitar o direito de recorrer dos réus na AP 470? – Todos (inclusive os que não ocupavam cargo público) foram julgados pelo STF com base no art. 102, I, b, da Constituição, que estabelece o privilégio de foro. Considerando que é a última instância, o julgamento penal restou reduzido a uma única decisão.

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Mesmo aqueles que tiveram direito aos Embargos infringentes, o julgamento se deu pelo mesmo órgão e não por outro superior.

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Diante da situação, como respeitar o direito de recorrer dos réus sem descumprir a Constituição Federal?

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Caso se entendesse os tratados sobre direitos humanos como normas constitucionais – tese com a qual concordamos –, o problema seria menos complexo. Tal direito figuraria como parte integrante do art. 5º que elenca os direitos fundamentais. Haveria, então, tensão com o art., 102, I, b da mesma Constituição. Aplicando a ponderação de interesses, prevaleceria o art. 5º. O direito ao privilégio de foro definitivamente não é um direito fundamental. Muito ao contrário, configura uma exceção ao princípio da igualdade, um verdadeiro privilégio como o próprio termo indica. Por isso,  o direito ao privilégio de foro não tem aptidão para preponderar sobre um direito humano e fundamental.

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Considerando a posição atual do STF de entender tais tratados como normas supralegais – mas infraconstitucionais – o caminho para evitar a violação de direitos humanos seria interpretar o Código de Processo Penal, suas normas complementares e o Regimento Interno do STF à luz da Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos.

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O Código de Processo Penal é explícito:  “Art. 1º O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados: I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional; (...)”. Portanto, fácil é a conclusão de que o processo penal não pode tramitar em descompasso com o Pacto de São José da Costa Rica.

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O Regimento do STF, que foi recepcionado como lei formal na ordem jurídica brasileira, também não poderá contrariar qualquer tratado, afinal, os tratados são considerados, pelo menos, normas supralegais. A Lei que contrariar um tratado deverá ser considerada inválida.

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A partir de uma perspectiva de superação do positivismo legalista, mas sem desatender a Constituição da República, acredito que a solução seria remeter a AP 470 para uma Turma do STF para que julgasse em primeira instância e, posteriormente, o Pleno, em grau de recurso.

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Consequências de eventual sentença da CIDH – No caso da AP 470, o direito de recorrer não foi atendido em sua plenitude. Houve réus que sequer tiveram direito à interposição de embargos infringentes. O caso, como se viu inicialmente, pode ser objeto de apreciação pela CIDH. No caso de eventual sentença favorável aos demandantes junto à CIDH, quais seriam os efeitos no Brasil?

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Inicialmente, é preciso registrar que a CIDH não significa uma instância superior ao STF. Portanto, não haveria um novo julgamento da causa. A sentença poderá declarar a existência violação de direito humano, determinar ao Brasil (sujeito passivo) a sua restauração imediata e, se for o caso, fixar indenização ou compensação justa.

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Não é procedente o argumento de que a Corte está voltada apenas para a responsabilidade civil, como se costuma alegar até com certo desdém.

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No caso do duplo grau em análise, uma decisão CIDH que venha a declarar a violação de direitos humanos também determinaria ao Brasil que fosse refeito parte do julgamento da AP 470 de forma a dar a oportunidade ao réu de recorrer da decisão condenatória. O acórdão do STF deveria, então, ser desconstituído.

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Poder-se-ia questionar, ainda, o limite da coisa julgada. Como poderia o STF julgar novamente tendo o acórdão condenatório transitado em julgado? Como superar a cláusula pétrea dos efeitos da coisa julgada prevista pelo art. 5º, XXXVI, da Carta da República?

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Com uma nulidade deste quilate, não é possível suceder o trânsito em julgado. É a mesma racionalidade que a jurisprudência brasileira tem empregado para admitir a conhecida “querela nullitatis.” O exemplo clássico é o da ausência da citação dos proprietários de um imóvel na ação de usucapião. A qualquer tempo a sentença poderá ser desconstituída em razão da gravidade da lesão do direito. 

O Direito como ficção literária e o papel do juiz

Os livros de literatura sempre compartilharam espaços com os jurídicos em minha mesa de cabeceira.

Por um lado, a ficção, o exercício do imaginário que revela a alma humana com seus dilemas e angústias.

Por outro, as narrativas destinadas a compreender/aplicar o direito como um sistema voltado a estabilizar ou manter estáveis as relações interpessoais do mundo real.

Mais que o simples uso das palavras, há aspectos que aproximam a literatura e o direito. Um desses é como o direito trabalha com o fato.

Se examinarmos a experiência jurídica, vamos constatar que o fato social se qualifica como jurídico na medida em que o sistema de direito dê tratamento a ele.

Uma vez acontecido o fato jurídico, muitas vezes se faz necessário levá-lo ao Judiciário. Na prática, o fato será comunicado por meio de uma peça narrativa (petição inicial). O réu da ação responde apresentando também sua narrativa sobre o fato. Por fim, o juiz decretará a versão que prevalecerá por meio da sua própria narrativa.

Não há dúvidas de que a narração é aspecto comum entre o direito e a literatura. Mas isso é apenas superficial.

Os relatos de todos os envolvidos – inclusive o final, do juiz – não passam de versões narrativas de um fato. A versão não se confunde com o fato, porque ambos têm natureza e tempos distintos. A versão é apenas uma tentativa atual de resgatar o fato passado. Por mais documental que seja o fundamento da pretensão levada a juízo, deve ter como instrumento uma narrativa.

Nesse sentido, a narrativa jurídica é ficcional tal qual a literária. Afinal, nenhuma das duas narrativas tem condições de aprisionar o fato. Ambas têm o objetivo imediato de, por meio das palavras, seduzir o destinatário para que apreenda o fato na consciência. E, nessa sedução, é o imaginário humano que se vê exigido tanto do lado do narrador quanto do leitor. Não se pode esquecer que é também no imaginário que repousam os sonhos, os medos, as aversões e os desejos mais íntimos do ser humano.

Consciente dessa característica literária do direito, o juiz adquire mais importância do que normalmente lhe é reconhecida. O juiz, como o redator da versão final do fato, deve desempenhar um papel de equilíbrio frente às partes que se encontram em conflito.

Toda essa circunstância exige do juiz a manutenção do equilíbrio emocional como um mandamento sagrado. Deve estar apto a escutar e a reconsiderar suas posições não só como pressuposto de civilidade, mas como fruto da dialética processual. Por isso, também não poderá ser refém de sua vaidade ou de suas convicções ideológicas ou políticas. Somente assim poderá controlar a vocação do imaginário de surpreender e trair.

Portanto, não está apto para a magistratura aquele que sistematicamente perde a calma ao ser contestado ou contrariado, porque isso comprometerá a construção de sua narrativa. Será inevitavelmente traído por seu imaginário. E, no exercício da judicatura, correrá sério risco de converter o direito em uma comédia ou mesmo em uma tragédia.

Ainda sobre o Direito e o Brasileirão

Um amigo da área jurídica – que parece não querer ser identificado – me escreveu para fazer um comentário sobre a postagem anterior deste espaço.

Com elegância e respeito, ele sugeriu a atualização da postagem. Fez referência a outro texto do blog do Juca Kfouri (aqui) – posterior ao que citei – em que o jornalista, valendo-se do artigo do advogado Carlos Embiel, mudou de opinião por causa do Estatuto do Torcedor, que é uma lei federal e que prevalece frente ao Regulamento da CBF.

Só para lembrar, o referido estatuto determina que as decisões da Justiça Desportiva devem ser publicadas em seu boletim oficial. O Regulamento da CBF não estabelece essa forma de intimação das decisões.

No caso da Portuguesa e Flamengo, as decisões que condenavam os atletas não foram publicadas como determina a Lei. Logo, em princípio, os jogadores utilizados na partida não estariam, formalmente, irregulares.

Caro amigo, não creio que a postagem anterior careça de atualização.

A nova argumentação que envolve o Estatuto do Torcedor não contradiz o que afirmei, ou seja, não creio que seja injusto aplicar a sanção a quem utiliza jogador irregularmente. O Direito impõe condições para a prática desportiva. O espírito esportivo também o exige.

A dedução que decorre dessa racionalidade é simples: se o jogador não estava impedido de ser inscrito para a partida, não há que se falar na aplicação de sanção por utilizá-lo.

Mas o que continua a chamar a minha atenção é mesmo a essência da postagem anterior: a coerência. Explico-me.

Logo quando surgiu o fato, li argumentos no sentido de que não seria justo retirar os pontos da Portuguesa e do Flamengo porque deveria pesar mais o resultado em campo que eventuais formalidades jurídicas.

E aí se instaurou, nesse primeiro momento, o debate sobre o que seria moral e o legal.

Choveram argumentos para sustentar que deveria prevalecer o resultado do jogo obtido dentro das quatro linhas, porque esse era o espírito desportivo. Houve também apelo ao bom senso e ao sentimento de justiça que devem preponderar sobre quaisquer formalidades.

No entanto, com a sobrevinda da tese do Estatuto do Torcedor, passou-se a defender a Portuguesa e o Flamengo com base no argumento da legalidade e da técnica jurídica: a lei é superior ao Regulamento da CBF, houve descumprimento de uma formalidade básica e elementar do Direito, deve ser restabelecido o Estado de Direito, entre outros.

Enfim, para alcançar o mesmo resultado final, muitos dos que condenavam as formalidades passaram, de certo modo, a defendê-las.

Aliás, no primeiro momento, o próprio Juca criticou o atendimento puro e formal às normas escritas.

No segundo texto veiculado, entretanto, em que foi agregada a questão do Estatuto do Torcedor, não pudemos ler o mesmo repúdio às formalidades. Afinal de contas, o modo de se fazer uma publicação ou intimação é, necessariamente, um tema de formalidade jurídica.

Ressalto que Juca Kfouri é um excelente jornalista e teve a coragem de mudar de opinião de forma transparente e honesta. Mas não posso deixar de anotar o aspecto que toca à coerência entre seus dois textos.

Termino recomendando a leitura do belo texto do jurista Lenio Streck sobre o tema, em que aproveita para homenagear os locutores esportivos (aqui).