A Lei 12.527/2011 reafirma a LC 131/2009. Temos outra Lei que será descumprida?

1. A nova Lei de acesso às informações públicas (12.527/11), em certa parte, repete o que a LC 131/09 já determinava desde 2009 e poucos entes federados vinham cumprindo na sua totalidade (mas muito poucos mesmo).

2. Os parágrafos 1º e 2º do art. 8º da nova Lei determinam a divulgação de informações públicas na internet. A LC 131/09 já determinava a divulgação das informações detalhadas dos atos de execução das receitas e despesas públicas, em tempo real, que, à toda evidência, também se traduzem como informações públicas. Portanto, num primeiro juízo, podemos dizer que a LC 131/09 está contida na Lei 12.527/2011.

3. Pois bem, será que teremos mais uma Lei a ser flagrantemente descumprida? Esse é um ponto que merece nossa atenção. Não há dificuldades técnicas insuperáveis para a divulgação de informação administrativa na internet. Suspeito vivamente que há, em verdade, uma “cautela política” que acaba por inibir os projetos destinados à transparência administrativa.

4. Inobstante o teor das referidas Leis, cremos que a divulgação de informações públicas na internet é um dever que se revela de ordem vinculada e não discricionária. E isso independentemente da existência de leis específicas como as mencionadas. A obrigação decorreria da aplicação do princípio republicano da transparência, do direito fundamental ao acesso à informação pública e à boa administração. Esta é uma reflexão que pretendemos aprofundar. Já estamos trabalhando sobre ela na Pontificia Universidad Católica Argentina (UCA). Em breve divulgaremos algumas observações colhidas dos referidos estudos.

Abraços a todos. Hoje faz calor em Buenos Aires.

2012: projeto de uma nova fase deste espaço

Caros amigos leitores,

No ano de 2011 este espaço ficou praticamente inativo. Foram diversas as razões. Creio que não seja pertinente enumerá-las. Pensei até em desativá-lo. No entanto, mesmo com o baixíssimo número de postagens, ainda continuo a receber comentários. Além disso, foi exatamente postando as mensagens que pude amadurecer alguns posicionamentos jurídicos sobre o Direito Administrativo Informático. Essas razões me fizeram mudar de ideia.

Uma boa pauta para o início do ano creio que seja a Lei 12.527/2011. É a lei de acesso às informações públicas, que também determina a divulgação de informações na internet através dos sítios eletrônicos oficiais. Vou procurar também, na medida do possível, registrar algumas reflexões que estou produzindo no doutoramento na Pontificia Universidad Católica Argentina, cujo tema da tese reporta-se ao Direito Administrativo Informático.

Agradeço a todos a atenção dispensada ao longo desses dois anos de existência deste espaço. Desejo um feliz 2012 a todos!

LC 131/09: a necessidade do carimbo do tempo

O carimbo do tempo (CT) é um serviço oferecido pelo Observatório Nacional, por meio do ICP-Brasil, para certificar a existência de documentos em determinado tempo. A utilização deste carimbo eletrônico é facultativa, de modo que a ausência do CT não afeta a validade jurídica de um documento eletrônico. Isso se extrai tanto dos termos da MP 2.200/2001, quanto das normas técnicas sobre o tema (Vide a Resolução nº 59, do ITI).

Considerando que a disponibilização das informações deverá ser feita até 24 horas após os registros, pergunta-se se haverá a necessidade do carimbo do tempo. Para responder a indagação é preciso considerar o disposto no art. 4º, III, do Decreto 7.185/2010 que regulamentou a LC 131/09, que exige a "confiabilidade" do sistema. Inobstante, creio que esse predicado é exigível de todo documento veiculador de ato da Administração Pública, independentemente do disposto no mencionado dispositivo, porque decorrente da racionalidade imposta pelo princípio da segurança jurídica.

A "confiabilidade" pode envolver vários aspectos, inclusive o atinente à "fidelidade do momento da informação", mas não necessariamente, pois cremos que esse aspecto da confiabilidade relativo ao tempo é uma proteção extra. Por essas razões, concluimos que é recomendável que a disponibilização seja feita com o CT, mas não se pode exigi-lo como condição de validade das informações disponibilizadas.

LC 131/09: as Administrações dos demais poderes farão parte do "sistema integrado"?

A considerar o teor do art. 4º, I, do Decreto 7.185/2010, que regulamentou a LC 131/09, a resposta é positiva: I - disponibilizar ao cidadão informações de todos os Poderes e órgãos do ente da Federação de modo consolidado. Nesse caso, as Administrações Públicas do Legislativo e do Judiciário cuidariam apenas de inserir ou repassar os dados/informações para o Poder Executivo.
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Porém, há que se notar que interpretando a Lei e o regulamento, verifica-se que se exige que as Administrações Públicas brasileiras utilizem o sistema informático para processar suas finanças e que esse sistema tenha capacidade de exportar dados para a disponibilização. Ora, cada Administração tem o seu próprio sistema financeiro, logo, cada sistema disponibiliza os seus próprios dados/informações. Determinar que as Administrações Públicas do Legislativo e do Judiciário abiquem do próprio sistema para adotar o do Poder Executivo, viola, ao nosso sentir, o princípio da separação dos poderes.
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De outro lado, o art. 5º do mesmo Decreto regulamentador estabelece que o Sistema adotará, preferencialmente, aos padrões de arquitetura e-PING – Padrões de Interoperabilidade de Governo Eletrônico (padrão que permita a interação entre sistemas informáticos distintos), o que nos faz crer que a ordem jurídica admite a relação entre os sistemas de Administrações distintas. Apesar do disposto no art. 4º, I, do Decreto e do conntido na cabeça do art. 48-A, da LC 101/00 (com a redação dada pela LC 131/09), acredito que os demais poderes poderão utilizar os próprios sistemas para atender a LC 131/09. Mas a questão ainda exige que se continue a refletir.

LC 131/09: novo posicionamento sobre a Administração Pública indireta

Fizemos novas reflexões sobre o tema e alterei o meu pensamento relativamente ao que cheguei a expor neste espaço por mais de uma vez. Sustentei a aplicabilidade da LC 131/09 à toda Administração Pública indireta, indistintamente. Agora, segue a síntese do novo posicionamento que, em breve, será publicado de forma completa em livro (junto com várias outras questões sobre a LC 131/09 e o Direito Administrativo Informático), cuja divulgação será oportunamente feita aqui:

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Pode-se, assim, sintetizar que as pessoas jurídicas do Estado dotadas de personalidade jurídica de direito privado, autossuficientes e independentes dos recursos orçamentários, exploradoras de atividade econômica própria do setor privado, não se submetem aos ditames da LC 101/00 e, é claro, aos da LC 131/09. No caso, prevalece a proteção do princípio da livre concorrência (art. 170, IV, CF), já que essas empresas se submetem ao regime próprio das empresas privadas (Art. 173, § 1º, II, CF). A divulgação detalhada de informações sobre os gastos e receitas de tais entidades poderá ter a capacidade de comprometer a sua competitividade .

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No entanto, há uma exceção: as empresas estatais dependentes, que são aquelas que, mesmo possuindo personalidade jurídica de direito privado e explorando atividade econômica, recebem recursos diretamente do ente federado para fazer face às despesas de folha de pagamento ou de custeio em geral (art. 37, §9º, CF; art. 1º, §2º e §3º, I, “b” e art. 2º, III, da LRF). Pelo fato de estarem diretamente vinculadas aos recursos orçamentários submetem-se a um regime jurídico próprio de direito público em grau maior do que aquelas entidades independentes, ou seja, aquelas referidas pelo art. 173, da Constituição da República que não recebem recursos orçamentários para os fins acima mencionados (folha de pagamento e/ou custeio em geral). Em razão disso, devem, além de se submeter à LRF, submeterem-se também ao teto remuneratório previsto pela Constituição Federal por força do disposto no seu art. 37, §9º.

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A inteligência do mencionado artigo constitucional é louvável, pois, se a estatal é dependente, significa que angaria vantagens competitivas no âmbito da exploração das atividades econômicas. Assim, nada mais isonômico do que se submeta a uma desvantagem competitiva como a divulgação de dados contábeis na internet, de forma a compensar aquela vantagem decorrente do recebimento de recursos.

LC 131/09: leitor questiona a disponibilização em tempo real dos dados

1. O leitor Hucht nos faz o seguinte comentário:
Professor. Olhando os sites de prefeituras que hoje possuem alguma solução de transparência, vejo que muitos ainda trabalham com a idéia de disponibilizar PDF. E acredito não ser o mais correto. Não encontrei nenhum que atenda o tempo real fidedignamente, mas os melhores portais que vi, tem um delay de um dia. Você poderia colocar algum portal que você considere de boa conduta ?!

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2. Prezado Hucht, inicialmente, registro que o Decreto federal nº 7.185/2010 estabeleceu que "tempo real" significa que poderá ser disponibilizada a informação até 24 horas após o registro contábil. Logo, em princípio, não haverá a disponibilização instantânea de informações na internet. Já discutimos esse tema em algumas postagens anteriores neste espaço.
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3. Com relação a um bom portal da transparência, recomendo o do Município de Lauro de Freitas (BA).

Abraços

Uma reflexão sobre o cumprimento da LC 131/09 como um dever de prestar contas

1. Prestar contas significa comprovar a realização legal e honesta dos gastos sob sua responsabilidade. No que toca à fonte constitucional desse dever, as doutrinas tanto administrativista quanto financista reportam-se correntemente ao mandamento contido no parágrafo único do art. 70, da Carta da República que assim professa: [p]restará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. Não resta dúvida de que o comando constitucional é claro e objetivo.

2. Entretanto, pouco se comenta o fato do dever de prestar contas traduzir-se num comando superlativo do sistema constitucional vigente por ser considerado como um princípio sensível (na classificação de José Afonso da Silva) de Direito, na medida em que a sua violação se apresenta como causa de intervenção de um ente federado em outro (art. 34, VII, “d”, CF). O fato é que o art. 70 não pode ser interpretado sem associá-lo ao contido no referido art. 34, todos da Constituição Federal.

3. A intervenção se traduz em um sacrifício do pacto federativo (art. 1º, cabeça, CF) e uma exceção ao princípio da autonomia dos entes federados e ao princípio da não intervenção (art. 18, CF). Portanto, é uma medida extrema para casos extremos, porque atinge diretamente o princípio federativo. Por isso, deixar de prestar contas implica deixar de oferecer as condições adequadas para a responsabilização do agente público; implica omitir do cidadão como os recursos públicos foram geridos e gastos.

4. Tendo em conta essas ideias, o atendimento à LC 131/09 deve ser vista como uma forma de concretização do princípio que enuncia o dever de prestar contas. Expor os dados relativos às receitas e às despesas públicas nos sítios eletrônicos oficiais representa um ato concreto de prestação de contas diretas à sociedade e indireta aos órgãos de controle.

5. Ressalte-se que o dever de prestar contas não se restringe ao formal oferecimento das contas para julgamento pelo Legislativo (art. 49, IX e art. 71, I, CF) ou pelo Tribunal de Contas (art. 71, II, CF), mas também ao julgamento pela sociedade que o exerce através do denominado controle social, especialmente após a nova disciplina da LC 131/09. A prática desse controle social nada mais é do que o exercício da cidadania (art. 1º, II, CF).