Advocacia Internacional em Direito Administrativo

Considerando a sugestão de ex-alunos brasileiros, comento alguns temas trabalhados no Direito Administrativo Internacional ou no Direito Administrativo nacional que repercuta no âmbito internacional. Decerto que os temas envolvem uma natural interdisciplinaridade entre Direito Administrativo e o Direito Internacional Público, pois implica a aplicação de tratados e convenções internacionais.

Principais temas.

1. Licitações públicas internacionais. São as licitações públicas que são abertas à participação de pessoas jurídicas estrangeiras podendo, conforme o caso, admitir a aplicação de normas internacionais.

2. Contratos administrativos internacionais. Nem sempre os contratos derivados de licitações internacionais terão caráter internacional. Um contrato administrativo internacional será aquele em que as regras de regência sejam internacionais derivadas de uma organização internacional (Ex.: Banco Mundial, Banco Interamericano de Desenvolvimento, Fundo de Convergência Estrutural do MERCOSUL, entre outros).

3. Função pública internacional. A defesa do direito dos funcionários internacionais. Como se sabe, é grande o número de organizações internacionais espalhadas pelo mundo. Os conflitos entre os funcionários e a respectiva Administração Pública internacional são frequentes, tal como costuma ocorrer com qualquer relação de trabalho.

4. Assistência consular. Trata-se da defesa de direito de nacionais com residência no exterior ou mesmo de estrangeiro perante autoridades nacionais. Exemplo: problemas que envolvem o passaporte. A perda de um passaporte requer uma atuação direta perante autoridades administrativas nacionais ou estrangeiras, conforme o caso.

5. Proteção diplomática. Outro tema recorrente é a que envolve a proteção de agentes internacionais detentores de imunidades diplomáticas. Conforme a questão que se apresente, exige a atuação do profissional da advocacia junto a autoridades administrativas do Estado. Exemplos mais comuns: restrições indevidas na importação de veículos com isenção de impostos; atos restritivos de autoridades administrativas incompatíveis com a imunidade penal, civil e administrativa de tais agentes.

Na próxima postagem, comentaremos as oportunidades de trabalho para o exercício da advocacia pública e também privada sobre os referidos temas. 

La internacionalización del Derecho Administrativo

1. Con la cuestión planteada en el post anterior, no pretendemos promover un debate terminológico. El término "Derecho Administrativo Internacional" no es más que una etiqueta. Tenemos la intención de investigar el fenómeno etiquetado, es decir, la internacionalización del Derecho Administrativo.

2. Ello no es un hecho nuevo. Basta mencionar la regulación del transporte internacional para recordar cómo el tema es antiguo. Lo que puede decirse es que, hoy en día, se producen las relaciones internacionales en mayor número, y que se procesan con mayor rapidez debido a los avances de las telecomunicaciones y la telemática. Las relaciones jurídico-administrativas son afectadas de alguna manera por la internacionalización.

3. El derecho administrativo de los Estados Partes del MERCOSUR, por ejemplo, establece que la posibilidad de aplicación de las normas internacionales con el fin de convertir las contrataciones públicas nacionales en  internacionales.

3.1. En Argentina, a pesar del silencio de la ley general de contratación pública, la Constitución de la Nación establece que los tratados internacionales son recibidos como normas superiores a las normas legales o, aún, como normas constitucionales (art. 31 y art. 75. Inc 22). Un tratado internacional – del cual Argentina es signataria - debe prevalecer sobre las normas nacionales en caso de conflicto.

3.2. En Brasil, la Ley 8.666/93 permite la aplicación de normas internacionales dictadas por organismo internacional de financiación de que Brasil forme parte. El único que se requiere es que se respete el principio de la evaluación objetiva (Art. 42, § 5).

3.2. En Paraguay, la Ley 2.051/03 excluye la aplicación directa de su propia legislación nacional en virtud de la contratación resultante de ejecución de los tratados internacionales o de los organismos de financiación internacionales que participan Paraguay. La legislación nacional sólo se aplica supletoriamente.

3.4. En Uruguay, el  T.O.C.A.F. - Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera establece que la contratación de las especies están sujetas a las normas de los organismos internacionales de financiamiento, sujeto al cumplimiento de los principios de la contratación pública que se menciona (art. 42).

3.5. En Venezuela, la Ley de Contratación Pública (Gaceta n. º 39.165/2009 y N º 39.503/2010), recientemente modificada, excluye la aplicación de la normativa nacional en los contratos ejecutados en el marco de tratados internacionales (art. 4).

4. Para Antonio Boggiano este fenómeno es el  "Derecho Administrativo Internacional" y agrega que es simplemente ley administrativa interna que da tratamiento a determinadas situaciones externas. Por otra parte, él reconoce la existencia de una parte del derecho internacional que es reservada para las cuestiones administrativas, a lo que designa  "Derecho Internacional Administrativo" (Curso de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, p. 933).

5. Agustín Gordillo, a su vez, cree que este fenómeno representa la aplicación de los principios supranacionales a la legislación nacional. Defiende la inexistencia del "Derecho Internacional Administrativo." Mientras tanto,  el "Derecho Administrativo Internacional" es el derecho de las Administraciones Públicas Internacionales, es decir, el derecho de las organizaciones internacionales intergubernamentales (Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, FDA, 2009, p. V-12).

6. Preferimos la doctrina de Gordillo

A internacionalização do Direito Administrativo

1. A questão levantada na postagem anterior não se propõe a promover um debate terminológico. A expressão “Direito Administrativo Internacional” é meramente um rótulo. Pretendemos investigar é o fenômeno rotulado, isto é, a internacionalização do Direito Administrativo.

2. Não se trata de uma novidade. É suficiente mencionar a regulação dos transportes internacionais para se recordar como o tema é antigo. O que se pode afirmar é que, nos dias atuais, as relações internacionais ocorrem em maior número, bem como que se processam de modo mais célere em razão do progresso das telecomunicações e da telemática. As relações jurídico-administrativas são, de alguma forma, afetadas pela internacionalização.

3. O Direito Administrativo dos Estados-Partes do MERCOSUL, por exemplo, prevê a possibilidade aplicação de norma internacional de forma a converter as contratações nacionais em internacionais.

3.1. Na Argentina, apesar do silencio da lei geral de contratações públicas, a Constituição da Nação estabelece que os tratados internacionais são recepcionados como normas supra legais ou mesmo como normas de natureza constitucional (art. 31 e art. 75, inc. 22 ). Um tratado internacional - da qual a Nação Argentina seja signatária - deverá prevalecer sobre as regras nacionais em hipótese de conflito.

3.2. No Brasil, a Lei 8.666/93 admite a aplicação das normas internacionais nos casos financiamento por organismo internacional do qual o Brasil seja parte, exigindo-se apenas que se respeite o princípio do julgamento objetivo (art. 42, § 5º).

3.2. No Paraguai, a Lei 2.051/03 exclui a aplicação direta da própria Lei nacional para as contratações resultantes da execução de tratados internacionais ou de financiamento de organismos internacionais do qual o Paraguai participe. A lei nacional só se aplicaria supletoriamente.

3.4. No Uruguai, o T.O.C.A.F. – Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera  estabelece que as  contratações da espécie estão sujeitas às regras dos organismos financiadores internacionais, desde que sejam respeitados os princípios de contratação pública que menciona (art. 42).

3.5. Na Venezuela, a Lei de Contratações Públicas (Gaceta n.º 39.165/2009 e nº 39.503/2010), recentemente reformada, exclui a aplicação da Lei nacional nas contratações que se fizerem ao abrigo de tratados internacionais (art. 4).

4.  Antonio Boggiano denomina esse fenômeno de “Direito Administrativo Internacional”, dizendo que se trata de um direito interno que dá tratamento a situações externas. De outro lado, reconhece a existência de uma parte do Direito Internacional que é reservada às matérias administrativas, ao que denomina de “Direito Internacional Administrativo” (Curso de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, p. 933).

5. Agustín Gordillo, por sua vez, entende que esse fenômeno significa a aplicação de princípios supranacionais ao direito nacional. Defende a inexistência do “Direito Internacional Administrativo”. Quanto ao “Direito Administrativo Internacional”, entende tratar-se do direito das Administrações Públicas internacionais, ou seja, o direito das organizações internacionais governamentais (Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, F. D.A., 2009, p. V-12).

6. Preferimos a posição de Gordillo.

Existe el Derecho Administrativo Internacional?

En principio, la pregunta puede parecer de reducida aplicación teórica y práctica. Pero creo que no lo es. Varias otras preguntas podríamos hacer para demostrar su importancia y su impacto en la práctica. Cito algunos ejemplos:

1. Usted, ¿puede reconocer algunos elementos internacionales en las relaciones de Derecho Administrativo nacionales? En caso afirmativo, ¿estaríamos en presencia de Derecho Administrativo Internacional?

2. Usted, ¿puede aplicar normas supranacionales o internacionales en las relaciones nacionales típicas de Derecho Administrativo?

3. ¿Las organizaciones internacionales se rigen por un conjunto de normas cuyo arquetipo se identifica con el sistema de derecho administrativo universalmente conocido? ¿O es sólo una ley interna de estas organizaciones dotadas de una lógica particular?

4. Los llamados estándares regulatorios internacionales para transporte aéreo, marítimo y por carretera, la comunicación en general, el Internet, el medio ambiente y la salud establecidos por las organizaciones internacionales no gubernamentales, ¿son fuentes del Derecho Administrativo? ¿Se puede tomar como un derecho administrativo independiente y de aplicación universal? En este sentido la doctrina desarrollada por investigadores de la Universidad de Nueva York reconoce a dicho conjunto de normas como "Derecho Administrativo Global" (Global Administrative Law). Éste, ¿es el fenómeno que llamamos "Derecho Administrativo Internacional"?

5. ¿Hay alguna diferencia entre las expresiones: "Derecho Administrativo Internacional", "Derecho Internacional Administrativo", "Derecho Administrativo Global" y "Derecho Administrativo Transnacional"?

Todas estas preguntas son relevantes y nos pueden ayudar a proponer ideas para establecer el "Derecho Administrativo Internacional".

O Direito Administrativo Internacional existe?

Em princípio, poderia parecer uma indagação teórica e de reduzida aplicação prática. Mas acreditamos que não seja. Várias outras perguntas se poderia fazer para mostrar sua importância e sua repercussão prática. Cito alguns exemplos:

1. É possível reconhecer algum elemento internacional em relações de Direito Administrativo nacionais? Em caso positivo, estaríamos na presença de um Direito Administrativo Internacional?

2. É possível aplicar normas supranacionais ou internacionais às relações nacionais típicas de Direito Administrativo?

3. As organizações internacionais são regidas por um conjunto de normas cujo arquétipo se identifica com o sistema de Direito Administrativo universalmente conhecido? Ou se trata apenas de um Direito Interno dessas organizações dotado de lógica própria?

4. As denominadas normas regulatórias internacionais de transporte aéreo, marítimo e rodoviário, de comunicação em geral, de internet, de matéria ambiental e de saúde, entre tantas outras estabelecidas por organismos internacionais não governamentais constituem fonte de Direito Administrativo? Podem ser tomadas com um Direito Administrativo autônomo e aplicável universalmente? A esse respeito, a doutrina desenvolvida por pesquisadores da Universidade de Nova York reconhece esse corpo de normas como sendo o “Direito Administrativo Global” (Global Administrative Law).  É esse fenômeno que denominamos de “Direito Administrativo Internacional”?

5. Existe diferença entre as expressões: “Direito Administrativo Internacional”, “Direito Internacional Administrativo”, “Direito Administrativo Global”, “Direito Administrativo Transnacional”?

Todas essas perguntas são relevantes e poderão nos ajudar na proposição de ideias para definir o “Direito Administrativo Internacional”.

A Administração Pública e o dever de utilizar a internet

1. A internet é um instrumento interessante. É aberto e potente. Não é organizado de forma escalonada, porque não há uma autoridade central. Os usuários possuem certo poder, na medida em que criam relações por esse meio (vendas, publicidades, trocas, serviços...). Pode-se dizer, acompanhando Lorenzetti, que é, por isso, autorreferente. A Internet também não se confina ao espaço territorial geopolítico. A rede pode ser acessada por quem se adaptar ao seu padrão de comunicação em qualquer lugar do mundo. Não se pode deixar de registrar que a internet é um meio de divulgação de informação de amplo alcance. E isso mesmo considerando o alto índice de exclusão digital que ainda se manifesta no Brasil, na América do Sul ou mesmo no mundo. Ademais, é de baixo custo e é um dos mais ecológicos, porque dispensa o uso de papel, o que reduz o corte de árvores e a utilização de transportes, especialmente os que usam combustíveis fósseis, que são extraídos da natureza. Duas ações devastadoras são reduzidas: a) o dano aos mananciais não renováveis; b) a poluição em razão do produto da combustão.

2. As Administrações Públicas têm se valido da internet para a divulgação de dados. Quanto a isso não restam dúvidas. Porém, é preciso reconhecer que ter acesso a dados não significa apossar-se de informação ou de conhecimento. As Administrações Públicas ainda resistem à divulgação de dados organizados, aliás, pedagogicamente organizados para que possam ser transformados em informação. Não se pode esquecer que a informação significa “dados organizados com algum critério lógico”. E somente com a informação poderá o cidadão construir o conhecimento que lhe seja capaz de amparar o legítimo exercício da cidadania. A disponibilização de uma avalanche de dados desorganizados revela-se uma pseudotransparência.

3. No momento atual, não há mais argumentos jurídicos ou extrajurídicos capazes de sustentar que a divulgação detalhada de informações administrativas na internet está submetida ao critério discricionário do administrador público. A discricionariedade não é um cheque em branco; não é um espaço desvinculado de vetores jurídicos. Ao contrário, a discricionariedade é um encargo repassado ao agente público para escolher a melhor opção administrativa, após avaliação da situação de fato concreta.

4. O princípio constitucional republicano e o da transparência exigem que a Administração Pública se mostre por inteiro e pormenorizadamente. Não bastasse os referidos princípios, a Lei Complementar 131/2009 e a recente Lei 12.527/2011 contém determinações claras e objetivas que os administradores ainda resistem em cumprir. Não basta divulgar atos oficiais decisórios ou terminativos. A ordem jurídica vigente exige mais. Exige que a atividade administrativa esteja ao alcance de todos de modo fácil e didático. Estamos convencidos de que o argumento de que a Administração Pública não tem o dever de divulgar na internet é anacrônico e antijurídico.

Tribunal italiano decide pelo direito do cidadão ter um correio eletrônico certificado

1. A Itália instituiu em 2006 o seu Código de Administração Digital - CAD (que, aliás, já passou por diversas alterações). A implementação prática do CAD é ainda muito lenta, mas representa, sem dúvidas, um significativo avanço na área do Direito da Administração Pública digital.

2. Podemos dizer que na Itália, hoje, há amparo jurídico para a construção de uma verdadeira teleadministração e não simplesmente para o uso da informática como instrumento de apoio para se gerar documentos em papel e seus processos.

3. O Código cria o direito do cidadão de acessar telematicamente a Administração Pública, de modo que o cidadão passou a ter o direito de comunicar-se oficialmente com a Administração por meio de correio eletrônico dotado de certificação digital.

4. Diante da inércia da Administração Pública da "Regioni Basilicata", esse direito foi invocado em ação que foi proposta por advogado italiano especializado no Direito Digital, Ernesto Belisario. A pretensão foi acolhida pelo Tribunal Administrativo Regional da Basilicata. Belisario noticiou a decisão em seu blog. O inteiro teor da decisão pode conferido aqui.

5. Além desse aspecto, gostaria de destacar o item "3" da sentença (especialmente os parágrafos terceiro e quarto) que decide que tal direito não se restringe aos habitantes da região da Basilicata, mas a qualquer cidadão que tenha interesse perante a Administração Pública da Basilicata. E conclui afirmando tratar-se de um interesse homogêneo. Esse aspecto deixa bem explícito a amplitude do direito em questão que, em breve, envolverá uma reflexão em âmbito internacional.