Quem declara o descumprimento da LC 131/09?

O leitor Antonio Serralha propõe a seguinte indagação:
no caso de repasses da união e dos Estados, aos Municípios, para que não ocorra interpretações equivocadas sobre o atendimento ou não, pelos Municípios, para a interrupção das transferências voluntárias, a quem compete definir se houve ou não o atendimento da Lei?

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Prezado Antonio, do ponto de vista prático, o ente repassador deverá, antes de efetivar o repasse, verificar se o convenente está disponibilizando os seus dados na internet como determina a LC 131/09. Creio que se trata de um dever de quem irá promover o repasse. Assim, em caso descumprimento da LC 131/09, o ente repassador deverá suspender o repasse, sob pena de estar, também, incorrendo em ato ilícito. A Lei não definiu um ente ou órgão detentor de competência para declarar se a Lei foi ou não cumprida. Não acredito, pelo menos até o momento, que seja aplicável o art. 31, § 4º, da LRF, por analogia, que confere competência ao Ministério da Fazenda para publicar a relação dos entes descumpridores dos limites de endividamento, cuja sanção é a mesma do descumprimento da LC 131/09 (Vide art. 73-C, LRF). Considere-se, entretanto, que, se houver discordância relativamente ao cumprimento da LC 131/09, caberá o ente que teve o seu repasse suspenso reclamar administrativa ou judicialmente o seu direito de recebê-lo.

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De outro lado, poderá o próprio Tribunal de Contas, detectando o descumprimento da LC 131/09 assinalar prazo para a regularização da disponibilização dos dados na internet (art. 71, IX, CF) e, até mesmo, oficar oficiar ao ente repassador para suspender o repasse (art. 71, X, CF). Do mesmo modo, poderá o Ministério Público ingressar em juízo buscando a responsabilização dos administradores públicos pelo descumprimento da LC 131/09, momento em que poderá obter uma tutela liminar em que se suspenda o repasse até a regularização da situação.

Agradecendo e repensando a LC 131/09

Caros leitores,

1. Inicialmente, gostaria de agraceder aqueles pessoas que vêm acompanhando o trabalho aqui desenvolvido. Tenho recebido muitas mensagens, especialmente após as diversas postagens sobre a LC 131/09, e tenho procurado respondê-las na medida do possível.
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2. Estou concluindo um estudo mais aprofundado sobre a LC 131/09, mas que, ainda assim, não esgotará o tema. De toda sorte, o texto, juntamente com outros estudos de Direito Administrativo Informático, deverá ser publicado em livro brevemente. Haverá ampla divulgação por meio deste espaço.
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3. Em razão disso, várias das posições aqui manifestadas estão passando por autocríticas e revisões. Por exemplo, acerca da responsabilidade pela disponibilização dos dados nos sítios eletrônicos, disse (veja aqui) que os dirigentes das entidades da Administração Pública indireta se responsabilizariam pela utilização do "sistema integrado", mas a responsabilidade pela disponibilização seria do Chefe do Executivo. A solução dada por mim naquela postagem colocou o Chefe do Executivo sob uma responsabilidade que, pensando melhor, não pode ser extraída da ordem jurídica. O Chefe do Executivo não poderá ser responsável pela omissão da informação de um contrato de uma autarquia. Assim, alterei o pensamento para o seguinte:

4. A LC 131 exige que se disponibilizem determinadas informações de todos os núcleos de poder que detêm capacidade jurídica para realizar atos de despesa e receita em cada entidade das Administrações Públicas diretas e indiretas da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
Visto o conceito de ente federado e unidade gestora, pode-se sintetizar:
a) O chefe do Poder Executivo, como responsável superior da Administração Pública, terá o dever de disponibilizar os dados das unidades gestoras de sua Administração Pública direta.
b) Os chefes das Administrações Públicas diretas tanto do Poder Legislativo (art. 2º, CF) quanto do Judiciário (art. 2º e art. 99, CF) deverão, do mesmo modo, disponibilizar os dados de suas respectivas unidades gestoras.
c) Os dirigentes das entidades das Administrações Públicas indiretas deverão se responsabilizar pela disponibilização das informações exigidas pela LC 131/09 das unidades gestoras de suas respectivas entidades.
d) No âmbito institucional da República do Brasil, os procuradores gerais de justiça (art. 127, § 2º, CF), os defensores gerais (art. 134, § 2º, CF) e os presidentes dos Tribunais de Contas (art. 73 e 75, CF), que são as autoridades máximas de suas Administrações Públicas, são os responsáveis pela divulgação das informações de suas unidades gestoras.

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5. O dito "sistema integrado" será gerenciado pela Administração Pública direta, como se pode deduzir da LC. A sua utilização pelos dirigentes das entidades das Administração Indireta, com a inserção de dados, não terá o condão de afastar o dever destes últimos de disponibilizar, cada um, os seus próprios dados/informações. Portanto, cada Chefe de Administração Pública será responsável pela omissão ou disponibilização irregular das informações de suas unidades gestoras.

p.s.: republicado em razão de revisão e correção.

As Câmaras legislativas estarão obrigadas a cumprir a Lei 131/09?

Este é o questionamento do leitor Maurício Gonçalves, postado como um comentário, o qual transcrevo abaixo:

"Caro professor, o poder legislativo municipal (câmaras) seriam obrigados a cumprir esta lei?
Sei que cabe ao poder público dar publicidade a seus atos, e até seria importante que as Câmaras municipais adotassem o que dispõe a lei.
Mais existe uma grande distancia entre querer e poder, os municípios creio eu, terão certa dificuldade técnica no início para se enquadrar, deverão ter que normatizar seus processos internos e com isso mudar a forma com que trabalham hoje.
Sei que é até possível, e deve a União se preocupar em auxiliar todos os outros entes hierarquicamente falando.
Mais em se tratando de câmara municipais, a lei não é clara, e por isso a minha pergunta, visto que se os municípios terão dificuldades, quanto mais as Câmaras municipais de Vereadores.
Fico no aguardo de sua resposta, grato desde já.
Att,
Maurício"

A Lei exige que os atos relacionados às receitas e às despesas públicas sejam disponibilizados para pleno acesso público nos sítios eletrônicos oficiais. Quem arrecada tais receitas e realiza despesas públicas são as Administrações Públicas. Logo, tem o dever de atender ao disposto na referida Lei Complementar toda e qualquer Administração Pública. Desse modo, as despesas pertinentes à Administração Pública do Poder Legislativo deverão também submeter-se ao regime instituído pela LC 131/09. O mesmo pode-se afirmar relativamente ao Poder Judiciário. Já tratamos anteriormente neste "blog" da questão. Veja aqui.

Quanto a ter condições de cumprir a Lei, ressalto que houve a estipulação de prazo proporcional para que os entes possam adaptar-se ao novo regime jurídico da publicidade. Os menores municípios terão até quatro anos para cumpri-la. Logo, a Câmara deste município terá o mesmo prazo.

Veja, abaixo, a relação dos comentários já realizados sobre a LC 131/09 neste "blog"

Primeiras impressões sobre a Lei Complementar 131, de 27.05.2009, a chamada Lei da transparência

LC 131: quem terá a responsabilidade de disponibilizar eletronicamente as informações?

LC 131/09: o que deverá ser disponibilizado ao cidadão pelo sítio eletrônico oficial

LC 131: tecnicamente, em que momento a publicação eletrônica deverá efetivar-se?

LC 131/09: qual o valor jurídico dos dados disponibilizados nos sítio eletrônicos oficiais?

E as entidades da Administração Pública indireta no contexto da LC 131/09?

O princípio da motivação e a LC 131/09

O princípio da motivação e a LC 131/09

O princípio da motivação é aquele que determina ao Administrador público a exposição dos fatos e dos fundamentos de direito que o levaram a expedir um ato ou firmar um negócio jurídico público, isto é, determina a comunicação do motivo. Já produzimos comentários neste blog sobre o princípio da motivação quando tratamos da possibilidade da “motivação aliunde” no ato administrativo eletrônico. Naquela oportunidade, traçamos, em linhas gerais, o perfil deste princípio nos itens 1, 2 e 3 da postagem. Para relembrar, veja aqui o texto completo.

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Visto o que é a motivação e a sua obrigatoriedade, sob pena de vício de legalidade, pergunta-se se os dados a serem disponibilizados nos sítios eletrônicos oficiais por força da LC 131/09 devem conter a motivação.

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Para responder adequadamente à questão, relembro também que já comentamos que os “dados” relativos aos atos e contratos administrativos (e seus assemelhados) devem ser disponibilizados, mas sem detalhar quais, especificamente, seriam eles. Apenas consignamos que seriam as “informações sobre os atos jurídicos que deram origem às despesas” com o acréscimo de que não poderiam faltar o número do processo, o fornecedor, o objeto, entre outros (ver aqui).

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Ora, se a finalidade maior da Lei é permitir que o cidadão possa exercer um controle mais eficaz das receitas e dos gastos da Administração Pública, tal controle restaria prejudicado sem a disponibilização da motivação dos atos geradores das despesas. Não há como avaliar a adequação da despesa (especialmente as decorrentes de atos de competência discricionária) se não se conhece as razões de fato e de direito que levaram a realizá-la.

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Diante do exposto, ratifico que o correto cumprimento da LC 131/09 implica publicação eletrônica não só do conteúdo do ato (ou negócio), mas especialmente de sua motivação. A não disponibilização da motivação junto do ato correspondente comprometerá a validade do ato expedido ou negócio firmado.

E as entidades da Administração Pública indireta no contexto da LC 131/09?

A questão merece detida análise, especialmente tendo em conta que há duas categorias de entidades que compõem a Administração Pública indireta: as detentoras de personalidade jurídica de direito público (autarquias, fundações autárquicas, alguns consórcios públicos) e as de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas de direito privado e alguns consórcios públicos).

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Em primeiro lugar, há um dever comum entre todas aquelas entidades que são tratadas como unidades orçamentárias pelas respectivas LOAs: devem utilizar corretamente o “sistema integrado de administração financeira e controle”, referido pelo art. 48, p.u., III, da LC 101/00, com a redação que lhe deu a LC 131/09, que deverá ser criado (ou adaptado a partir dos já existentes) para cumprir as novas regras da transparência estatal. Note-se que não há como afastar as entidades da Administração Pública indireta da utilização desse programa informático, pois, sem isso, não haveria a possibilidade técnica de disponibilização de dados em tempo real tal como exigido pela Lei. Enfim, sem a utilização do programa, a disponibilização de dados seria, indubitavelmente, em tempo posterior, o que desatenderia a Lei.

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De outro lado, haverá a distinção de tratamento para as entidades do Estado que detiverem personalidade jurídica de direito privado e explorarem atividade econômica, pois a Constituição Federal determina que se submetam ao regime jurídico próprio das empresas do setor privado (art. 173, § 1º, II, CF). Veja-se em seguida.

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A referida dicção constitucional deve ser lida com cautelas, pois a tais entidades exploradoras de atividade de direito privado recaem também regras de direito público, de modo que o art. 173 não deve ser lido isoladamente, mas sistematicamente. Basta constatar que a norma constitucional que obriga a adoção de processo licitatório para a contratação de compras, serviços, obras e alienações (art. 37, XXI, CF) não faz distinção acerca de seus destinatários (se de personalidade jurídica de direito público ou privado do Estado). É prudente, aqui, uma observação incidental: decerto que o art. 22, XXVII, CF, faz distinção para a criação de normas licitatórias para essas entidades, porém não as excluem do regime de direito público, o que pode ser confirmado pelo art. 173, § 1º, III, CF.

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Do mesmo modo, podem-se citar exemplos de aplicabilidade do regime de direito público sobre essas entidades nos artigos 37, II, (exigência de concurso público) e art. 37, §9º (submissão ao teto remuneratório), da mesma Constituição Federal.

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Tendo em conta essas premissas, pode-se concluir que:
a) As atividades estritamente de direito privado – e tão somente estas – das entidades mencionadas no art. 173 (e também aquelas cujo regime é semelhante, como as fundações públicas de direito privado) não se submeterão à publicidade eletrônica disposta pela nova LC 131/09. Ex.: O Banco do Brasil S.A. não necessitará disponibilizar as receitas decorrentes dos serviços bancários que presta.
b) Entretanto, as atividades de direito público dessas entidades – normalmente as atividades-meio – deverão submeter-se à publicidade eletrônica da LC 131/09, mesmo não se tratando de gastos cuja fonte de receita que lhe dá amparo não seja a orçamentária propriamente dita. Ex.: os gastos nas compras de materiais e equipamentos necessários ao desenvolvimento de suas atividades.

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Deixemos para posterior discussão a questão das concessionárias e daquelas empresas públicas ou sociedades de economia mista que recebem subvenções econômicas dos respectivos entes federados ou prestam serviços públicos.

O dever da Administração Pública de adotar os instrumentos informáticos

O artigo com este título foi publicado nos Anais do 38º Simposio Argentino de Informática y Derecho (SID 2009 - Mar del Plata), cujas conclusões do trabalho que foram aprovadas pelos seus curadores foram as seguintes:

"A título de conclusão, pode-se afirmar que a informática é, hoje, um dos instrumentos fundamentais para viabilizar a melhor transparência das atividades estatais, o exercício da democracia participativa no poder público e a concretização da eficiência administrativa. A transparência se cumpre fundamentalmente utilizando os sítios eletrônicos para a divulgação da atividade do Estado. O exercício democrático se faz com a utilização da convocação eletrônica dos cidadãos a participar de decisões políticas importantes. Do mesmo modo, as audiências telepresenciais, ouvidorias em portais oficiais, os “blogs” podem ter importante função de tornar mais efetivas e legítimas as atuações administrativas. E a eficiência se obtém tornando mais céleres, seguras, organizadas e econômicas as atividades estatais que forem objeto de informatização.

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Entretanto, o emprego da informática deve ser pautado na razoabilidade, de modo a compreendê-la e adotá-la a partir de seu valor fundamental que é o instrumental, voltado para emancipar a cidadania. A informática é meio para se atingir fins e não um fim em si mesmo. A Constituição Federal não tutela a informática como um valor a ser concretizado, mas a exige para que a Administração Pública eleja meios mais qualificados para se atingir os fins do Estado. É o que impõe o princípio da eficiência administrativa, cujo perfil jurídico aponta para a escolha de meios para se atingir os fins.

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Exatamente por essa característica que a adoção dos instrumentos informáticos deve ser feita com cautela, com razoabilidade, pois adotada de modo inconsequente poderá acarretar prejuízo e o não atingimento daqueles fins que o Estado deve perseguir. Assim, deverá haver, previamente, para a informatização administrativa, a existência de pressupostos matérias, técnicos, econômicos e jurídicos. Por isso, não seria razoável implementar o processo administrativo eletrônico se a Administração ainda não está dotada de equipamentos suficientes ou de pessoal treinado para colocá-lo em pratica de modo seguro e satisfatório.

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Mesmo existindo tais pressupostos, a decisão de informatizar, bem assim os seus posteriores atos concretos, devem estar atentos para direta ou indiretamente não importar na configuração de discriminação injusta, de desemprego, de desperdício de recursos públicos e outras agressões a valores constitucionais fundamentais. É o que acontece quando se estabelece o sítio eletrônico como a única via de acesso a determinados serviços administrativos sem a implantação simultânea de infraestrutura de equipamentos e também de apoio logístico voltado a amparar o excluído digital. Tratar-se-ia aqui de discriminação injusta, não tolerada pela Carta da República.

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Por fim, registre-se que, atento a todos os limites e condicionamentos mencionados, e presente as condições materiais, técnicas, econômicas e jurídicas, a adoção da informática na Administração Pública revela-se como um ato vinculado (e não discricionário) por força do princípio constitucional da eficiência. Desse modo, não há liberdade para que a Administração Pública permaneça utilizando o sistema papelizado que é mais caro, menos transparente e menos eficiente".

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O referido trabalho (veja o texto integral aqui) foi fruto de novas reflexões e ponderações sobre um outro texto já publicado sobre a escolha dos instrumentos informáticos pela Administração como dever de ordem vinculada.

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A referência bibliográfica do trabalho é a seguinte:

FILGUEIRAS JÚNIOR, M. V. . O dever da Administração Pública Brasileira de adotar os instrumentos informáticos. In: Simposio Argentino de Informática y Derecho (SID 2009), 2009, Mar del Plata (Arg). Anales 38º JAIIO - Simposio Argentino de Informática y Derecho (SID 2009) ISSN 1850-2776. Buenos Aires : SADIO, 2009. v. 1. p. 47-61.