O mundo digital é real ou devemos considerá-lo como “virtual”?

A cientista social e aluna de direito Cyntia Jorge coloca-nos uma questão interessante e especialmente intrigante quando se fala em ambiente digital. Ela relativiza o próprio real e o que poderia ser esse “outro” mundo, apontando para a necessidade de antes de discurtir o direito positivo, pensar como o direito poderá realizar-se concretamente no mundo digital. Segue o texto do comentário por ela feito a um dos primeiros textos deste blog:

Oi Marcus,

Sabe, eu fiquei pensando umas coisas a respeito dessa temática. A própria discussão do que é realidade me parece ser muito interessante... e que características estão imbricadas nessa aproximação e distanciamento do conceito infinito pela relatividade do real. Porque antes de falar de Direito, se deve pensar em como o próprio mundo jurídico estará atuando num outro ambiente... e aí sim pensar em efeitos...Acho que é também isso que você propõe, não? Muito bom!

Cyntia Jorge

Nesse tema, será que poderemos considerar o mundo digital como real? A propósito, escrevi um artigo publicado em 2004, do qual transcrevo as seguintes partes:

(...)

Nessa perspectiva costuma-se dizer que um dos objetivos da teleadministração é realizar uma Administração desmaterializada. Mas o sentido que se pretende imprimir a esta expressão é a da busca de uma Administração Pública sem documento-papel. A rigor, o dado digital é também real, do ponto de vista material. O fato de o dado digital caracterizar-se por energia e encontrar-se gravado em memória auxiliar dos computadores, não descaracteriza a sua existência concreta e, portanto, a sua materialidade.
São por essas razões que evitaremos utilizar a expressão virtual [1], para designar os instrumentos e os objetos da teleadministração, pois, ao nosso ver, os dados digitais são concretos[2]. Hoje se deve dispensar cuidado especial para se negar a existência de algo, exatamente pelo golpe histórico sofrido pelo materialismo. Notadamente após o advento da teoria da relatividade e dos avanços da física quântica, o “nada” que se une ao “nada” pode gerar algum elemento “concreto”[3]-[4]. Talvez a derrocada do materialismo tenha sido mesmo irreversível a partir dessa nova racionalidade que espalhou os seus efeitos por todas as searas do conhecimento humano.

NOTAS

[1] A expressão virtual possui vários significados, sempre representando ou uma realidade simulada ou efêmera. Vale conferir os significados conferidos à expressão pelo KOOGAN/HOUAISS, Enciclopédia e dicionário ilustrado, 3. ed. Rio: Seifer, Delta, 1998.
[2] Para uma análise mais ampla da relação entre virtualidade, realidade e a informática, ver FORTUNY, Maria Alejandra. A virtualidade informática e o sistema financeiro: paradoxos ineludíveis da sociedade pós-moderna. In: Direito e informática. Barueri: Manole, 2004, p. 109-122; e FAGÚNDEZ, Paulo Roney Ávila. A virtulalidade. In: Direito e informática. Barueri: Manole, 2004, p. 123-154.
[3] Einstein ficou muito conhecido por sua célebre equação acerca da transformação da energia em massa material e vice-versa (PASOLINI, Piero. O futuro melhor que qualquer passado. Evolução ciência e fé. São Paulo: Cidade nova, 1983, pp. 16).
[4] Acreditou-se, por algum tempo, que os átomos dos chamados corpos simples fossem os últimos componentes materiais. Mas bem cedo – como se sabe – verificou-se que o nome de “átomo”, (isto é, indivisível) estava errado; que também os átomos são feitos da união de outras partículas ainda mais simples: os prótons, os nêutrons e os elétrons. (...) Uma coisa que muito interessa aos físicos de hoje é descobrir se as partículas que compõem o átomo são simples e irredutíveis; ou então se, ao invés, também elas são, por sua vez, compostas de elementos de graus inferiores. (...) O resultado das pesquisas realizadas com essa potência de meios [aceleradores de partículas potentíssimos] foi o aparecimento de tantas novas que confundiram as idéias dos físicos mais aguerridos.(...) Daí nasceu um novo setor da Física, a física das partículas. (...) O mundo dessas partículas, através do seu curioso modo de comportar-se, do fundo da realidade material está nos enviando uma mensagem, que não diz respeito apenas aos físicos mas também aos filósofos. São as últimas idéias sobre a composição das partículas, que estão nos revelando essa mensagem. Trata-se da teoria dos “quarks”. (...) os quarks foram concebidos como reais componentes das partículas; mas não existem isolados, e sim apenas em combinação entre si, para dar origem a cada uma das partículas. Não é possível romper uma partícula para isolar os quarks; estes não podem existir em estado individual. (PASOLINI, Piero, op. cit., pp. 15-18.) Analogicamente, talvez o dado digital possa ser considerado o quark, do ponto de vista da existência material, pois não existe de per si; depende do computador para ser lido, interpretado e ganhar existência visível aos olhos do usuário do próprio computador. Mas essa dependência de outro elemento não elimina a sua materialidade como energia registrada nas superfícies das memórias auxiliares.

Assinatura eletrônica, assinatura digitalizada, assinatura digital, certificação digital e certificado digital são conceitos distintos

1. Inicialmente, vale advertir que, do ponto de vista estritamente semântico, não há como fazer distinção substancial entre essas expressões. Entretanto, a doutrina do direito informático e da informática jurídica utilizam cada uma dessas expressões para rotular fenômenos distintos. É o que procurarei esclarecer em seguida.

2. Assinatura eletrônica é o gênero para designar todas as espécies de identificação de autoria de documentos ou outros instrumentos elaborados por meios eletrônicos, o que inclui as espécies aceitas e as não aceitas juridicamente.

3. Assinatura digitalizada é a mera digitalização do elemento gráfico da assinatura de uma pessoa feita por meio de um equipamento informático denominado scanner. Considerando o fato de poder ser facilmente reproduzida ou copiada não é dotada de valor jurídico. Portanto, o instrumento que, embora redigido em vernáculo, contenha tão só um desenho gráfico que representa a assinatura do seu emitente, não poderá ser aceito como documento (todo documento tem como um de seus requisitos a subscrição, isto é, a assinatura).

4. Assinatura digital é considerada uma assinatura de valor jurídico, tal qual a firmada de próprio punho, produzida e veiculada por meio digital. Não é necessário que contenha o elemento gráfico da firma. Para a sua produção é necessária a conjugação de um elemento voltado a autenticar essa assinatura, que é a certificação digital. É o que exige o art.10, § 1º, da Medida Provisória 2.200/2001, ainda em vigor.

5. Certificação digital é o ato de autenticar e comprovar não só a autoria de um documento digital, mas também o seu teor. Esse ato se concretiza por meio de um programa informático que funciona como uma espécie de chave eletrônica codificada (criptografada), que é fornecida para os usuários por entidades credenciadas (Autoridades Certificadoras) que aqui no Brasil compõem o denominado ICP-Brasil – Infra-estrutura Brasileira de Chaves Públicas. Percebe-se que a certificação é como se fosse um cartório virtual – um terceiro, portanto – que autentica a assinatura eletrônica dos que se submetem a esse sistema.
5.1. Na prática, esses programas são incorporados aos documentos eletrônicos quando estes são emitidos. O destinatário do documento digital ao abri-lo poderá acessar também o certificado emitido por uma autoridade que garante a veracidade do teor daquele específico documento e a identificação do seu emitente. Esse certificado tem uma codificação que, se houver adulteração do documento digital após a sua emissão, por menor que seja, será identificada. Portanto, com este recurso se identifica o autor e, além disso, protege a integridade dos dados relativamente a alterações indevidas. Registre-se que não garante a existência do documento, mas do que ele contém. Para melhor compreender a questão do pressuposto de existência do documento eletrônico ver primeiro aqui e depois aqui.
5.2. Esse programa codificado pode ser fornecido de diversas formas: tokens, cartões magnéticos com chips, CDs, entre outros.
5.3. A ICP-Brasil foi instituída pela referida Medida Provisória 2.200/2001 e funciona como o sistema oficial de certificação digital no Brasil. Embora a MP admita outro sistema de certificação, para o direito administrativo é válida somente a utilização do sistema oficial.

6. Certificado digital é o documento eletrônico que demonstra a origem e os detalhes deste programa que detém a capacidade de autenticar a assinatura eletrônica do emissor de um documento digital, convertendo-a em uma assinatura digital.Veja abaixo o meu certificado emitido pela Autoridade Certificadora (AC) OAB, que recebeu a sua atribuição de AC da Certisign, que, por sua vez, recebeu a sua da Autoridade Certificadora Raíz, que é o Instituto de Tecnologia da Informação – ITI, autarquia federal. Esta é a autoridade detentora da chave mestra, que é a primeira da cadeia das autoridades certificadoras do ICP-Brasil.

É possível a denominada motivação "aliunde" no ato administrativo eletrônico?

1. Antes de responder à indagação, é necessário lembrar que o princípio da motivação é aquele que determina que o administrador exponha no ato administrativo (inclusive naqueles relacionados aos atos bilaterais) as razões de fato e de direito de sua atuação, isto é, exponha o motivo. O fundamento jurídico do princípio se extrai da própria Constituição Federal (art. 93, X; art. 1, II e art. 70, todos da CF). Pode-se dizer que este princípio representa hoje um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Sem motivação a publicidade não se efetiva, o que prejudica ou mesmo inviabiliza o controle da atividade estatal.
2. Os administradores públicos insistem em negar flagrantemente esse princípio e deixam o cidadão sempre sem saber o que se esconde por detrás da atividade administrativa. E o Judiciário ainda é tímido na invalidação de atos viciados na motivação. Somente em casos excepcionais poderá não se motivar os atos decorrentes da função administrativa (abaixo aquela doutrina antiga e insustentável de que atos discricionários não precisam de motivação).
3. Nessa linha, vale registrar que, do ponto de vista técnico, motivar é expor o motivo com clareza, congruência, exatidão e suficiência, de maneira que viabilize o controle pelos interessados e pelos órgãos competentes. Motivar manifestando simplesmente que realizou determinado ato para atender ao interesse público é o mesmo que nada dizer. É insuficiente ou, como diz o ilustre administrativista rosarino, Rafael Bielsa: ...se não se concretizam com referência aos motivos reais do ato, não passam de mera fraseologia. Lembro também que no direito administrativo francês, quando o administrador se vale daquelas motivações que vêm prefabricadas em etiquetas, que servem para qualquer circunstância, a doutrina as chama pejorativamente de fórmulas passepartout. É o que parece que ocorre muito na Administração Pública brasileira.
4. Feita essa introdução, vamos à questão. Aliunde é um advérbio latino que quer dizer “de outro lugar”. Então, a motivação aliunde é a motivação que não está no próprio texto do ato administrativo, mas está em outro lugar. Isso acontece com frequência quando a autoridade administrativa se reporta a um parecer, laudo ou outro documento que se encontra em outra página do mesmo processo ou está juntado em outro processo. Essa motivação é perfeitamente admitida pelo direito. A propósito, ver STF: RTJ n. 78, p. 732-738.
5. É admissível que o ato eletrônico se valha desse recurso técnico-jurídico. Entretanto, a peça indicada como motivação deve estar acessível também eletronicamente, do contrário perderia sentido a motivação; tornar-se-ia inócua; não seria nem mesmo um passepartout (‘serve pra tudo’), mas um verdadeiro “passepar-rien” (‘serve pra nada’).
6. Quanto à natureza da motivação, classifico-a como pressuposto formalístico do ato (pressuposto de validade). A formalização do ato reclama a motivação. O ato sem motivação é juridicamente existente, mas inválido.

A adoção do programa informático aberto é uma obrigação?

1. O denominado "software aberto" é aquele cuja fonte de sua elaboração pode ser acessada por qualquer usuário ou interessado que poderá, inclusive, contribuir para o seu desenvolvimento. Ao contrário, o software fechado é aquele em que a sua fonte não é acessível ao usuário porque é de titularidade de seu autor. Exemplo deste último é a Microsoft.

2. Hoje, do ponto de vista estritamente jurídico, a resposta mais comum à pergunta formulada no título é a de que a escolha ente um sistema e outro respousa no espaço discricionário do administrador público, de modo que deverá valer-se do seu critério de conveniência e oportunidade para tanto.

3. Entretanto, a realidade poderá alterar-se. O que se tem notado é um grande desenvolvimento dos sistemas abertos. O Estado do Paraná já adotou os sistemas de código aberto através da Lei 14.058/03. Em 2007, foi mais além para adotar o padrão ODF (Open Document Fromat) de arquivos para todo a sua Administração com a entrada em vigor da Lei 15.742/07. Nessa esteira, os computadores da Administração Pública do Paraná têm abrigado sistemas do pacote aberto BrOffice.org. O editor desse sistema é o primeiro com revisor ortográfico adaptado às novas regras da língua portuguesa. Enfim, o Estado já foi citado inclusive pelo Chile como modelo positivo de utilização e desenvolvimento de programas informáticos livres (fonte: Agência Estadual de Notícias do Estado do Paraná).

4. Pois bem, com o desenvolvimento dos "softwares" abertos, poderá tornar-se, no futuro (não distante), obrigatória a adoção de tal sistema aberto pela Administração Pública, pelo fato de tornar-se extremamente dispendiosa a utilização dos sistemas fechados. Além do mais, o sistema aberto poderá ser melhor adaptado à realidade de cada Administração dada a sua natural flexibilidade. Relembre-se que, no âmbito da discricionariedade administrativa, é a razoabilidade, a proporcionalidade, eficiência e economicidade que deverão presidir a análise da situação de fato para que o administrador público possa tomar a iniciativa de adotar ou não o sistema livre. A continuar o desenvolvimento do programa informático livre, chegará o momento que não mais será viável a adoção de outro sistema que não esse. Fiquemos atentos!

Malote eletrônico no TST. Previsão de economia de R$ 90 milhões.

1. O TST está implantando novo sistema para controle e movimentação processual, inclusive com peticionamento eletrônico (SUAP), nos moldes semelhantes ao que já existe no Supremo Tribunal Federal.

2. Paralelamente a este sistema, está sendo implantado também o sistema "Hermes" (na mitologia grega, Hermes era o mensageiro dos deuses. É o Mercúrio da mitologia romana) que fará o "malote eletrônico". Comunicações e atos administrativos serão tramitados por esse sistema, de maneira a economizar com transporte de papéis entre as respectivas unidades. A economia estimada pelo TST é cerca de R$ 90 milhões até 2011.

3. Os administradores púlbicos ainda não perceberam que o investimento pesado visando a implementação da Administração Pública digital é algo urgente, que trará economia e, por certo, trará também bom capital político.

"Arquivamento seguro" II ou "segurança do arquivamento"

1. Na postagem anterior, comentei acerca do "arquivamento seguro" como sendo um pressuposto de validade do ato e não pressuposto de existência. Essa diferença tem relevância tanto teórica quanto prática. Veja em seguida.

2. A ausência de um pressuposto de existência tem como conseqüencia a não perfeição do ato administrativo, isto é, o que foi produzido passa a pertencer ao universo dos não-atos ou atos inexistentes. Exemplo: o ato não foi registado por escrito, mas apenas mentado pela autoridade. Agora, um exemplo no Direito Administrativo Eletrônico: o ato elaborado em um redator de texto eletrônico que não foi arquivado digitalmente em nenhum suporte físico (memória auxiliar). Esse tipo de não-ato não pode ser objeto de impugnação, revogação, invalidação, convalidação entre outros. Ninguém impugna algo que sequer existe.

3. De outro lado, a ausência de um pressuposto de validade faz com que, obrigatoriamente, se reconheça, em primeiro lugar, a existência do ato, e depois que se encontra em desacordo com o direito (vício de legalidade). Somente algo que existe poderá ser julgado legal ou ilegal. Exemplo: o ato é registrado por escrito, mas não foi devidamente autuado e registrado, tal como exige o Direito Administrativo. Um exemplo no Direito Administrativo Eletrônico: o arquivamento eletrônico foi realizado, mas não cumpriu normas técnicas que o tornarão seguro, tal como se estivessem registrados e autuados em papel. Esses atos podem ser impugnados, revogados, invalidados etc.

4. Portanto, "arquivamento" é pressuposto de existência. A "segurança do arquivamento" (alterei a terminologia para evitar equívocos) é pressuposto de validade. As normas que se referem ao arquivamento eletrônico "seguro" não existem ainda, razão pela qual reclamamos a necessidade de uma disciplina jurídica para tanto. Aliás, este é um dos temas que compõe o objeto de nossa pesquisa (aqui)

O arquivamento seguro é um pressuposto de validade do ato administrativo eletrônico?

Quanto se fala no ato administrativo eletrônico, pensa-se logo na necessidade de certificação digital, como seu pressuposto, tal como exige o art. 10, da Medida Provisória 2.200/01. Entretanto, tenho sustentado que a certificação digital, que garante a identificação da autoridade que assinou o ato, bem como a integridade dos dados nele consignados, é insuficiente. Agrego também o arquivamento seguro do documento eletrônico que o veicula. Isto porque garantir que os dados não serão alterados não garante a existência do documento; não afasta a possibilidade de sua perda na totalidade. Portanto, a falta da disciplina jurídica do arquivamento dos documentos digitais pode colocar em risco o princípio da segurança jurídica.

Esta reflexão vem a propósito da matéria publicada na Revista Carta-Capital, de 04 de fevereiro de 2009, intitulada “Quando o papel é superior a documentos digitais”, que se refere a um artigo publicado na revista britânica Observer, de 25 de janeiro deste ano. Trata-se de uma advertência sobre a possibilidade de perda de arquivos digitais porque em formatos obsoletos, problema que a biblioteca britânica já tem enfrentado. Foi obrigada a recorrer à Microsoft para tentar “abrir” muitos arquivos nessa situação.

No caso dos atos administrativos eletrônicos, não bastaria arquivá-los por cinco anos, que é o prazo prescricional, porque, como se sabe, todos os atos jurídicos também têm ultra-atividade. Aliás, mesmo cinco anos já são suficientes para defasar qualquer tecnologia.

Moral da história: como advertiu Brindley, da biblioteca britânica, o perigo da tecnologia é “criar um buraco negro para novos historiadores e escritores”. Assim, dentre tantos, esse é um aspecto que deverá nortear a elaboração de normas jurídicas relativas à documentação dos atos da Administração Pública.