Carta da Associação Brasileira de Advogados Públicos

Honrado, publico abaixo a mensagem recebida da ABRAP - Associação Brasileira de Advogados Públicos sobre o artigo postado neste espaço.

"Prezado Professor Marcus Filgueiras: como integrante da diretoria da Associação Brasileira de Advogados Públicos - ABRAP manifestamos nossa admiração pela fundada pertinência jurídica com que foi abordada a PEC 80/2015 em seu artigo; a ABRAP vem, desde 2007, encampando essa luta para propiciar a efetivação da advocacia pública nos Estados, em vista da lacuna dos dispositivos que tratam da matéria na Constituição federal; já passaram mais de 25 anos desde a promulgação da Constituição Cidadã, mas, até o momento, somente a União conseguiu resolver sua sistematização integrando as carreiras existentes e fortalecendo a advocacia pública no seu âmbito; a abordagem da questão por um professor de Direito Administrativo vem, sem dúvida, elevar o debate em torno dos objetivos da PEC 80/2015. Cordialmente, João Gualberto Pinheiro Junior - Diretor de Comunicação e Informação da ABRAP - diretorcomunicacao@abrap.org.br".

A PEC 80 como instrumento de concretização do princípio da descentralização

A PEC 80/2015 propõe a inclusão o art. 132-A na Constituição Federal para estabelecer que os advogados públicos das autarquias e fundações públicas deverão, privativamente, prestar a assistência, o assessoramento e representar judicial e extrajudicial esses entes.

A Constituição é silente a respeito da representação judicial da Administração Pública Indireta. O que existe é o art. 132 que estabelece que a representação judicial e as consultorias jurídicas das “unidades federadas” serão exercidas pelos procuradores de Estado.

O referido artigo 132 vinha sendo interpretado por alguns procuradores de Estado no sentido de que somente estes detêm, do ponto de vista Constitucional, a exclusividade da representação não só da pessoa jurídica da Administração Direta, como também de todos os entes da Administração Pública indireta.

Tal entendimento, porém, não nos parece resistir à interpretação literal e muito menos à sistemática da Constituição, razão pela qual a PEC 80/2015 é não só útil, mas necessária para corrigir a insistência do equívoco hermenêutico.

Em primeiro lugar, deve-se considerar que a autonomia jurídica dos entes da Administração Pública Indireta pode ser extraída da própria Constituição quando esta admite a criação de pessoas jurídicas distintas daquela do ente político, nos termos do seu art. 37, inciso XIX. Trata-se de uma expressão concreta do conhecido princípio da descentralização.

Pois bem, reconhecida a existência de personalidade jurídica de tais entidades como distinta da do ente federado criador, é forçoso admitir – até por uma razão lógica – que a Constituição tutela os meios necessários ao seu exercício.

Aliás, o Decreto-Lei 200/67, que disciplina a organização da União Federal foi recepcionado pela atual Constituição por ser com ela compatível. O seu art. 10 impõe a descentralização como regra e não exceção. Trata-se de um comando cogente: A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

Não se pode esquecer que as entidades criadas por meio do fenômeno da descentralização não são subordinadas à Administração Pública Direta, mas apenas vinculadas a ela.

O regime jurídico da descentralização impõe à Administração Direta limites claros e precisos com relação às Administrações Indiretas. Um desses limites é exatamente assegurar a autonomia administrativa, operacional e financeira dessas entidades da Administração Indireta. Veja-se, a propósito, o artigo 26 do referido Decreto-Lei 200/67: No que se refere à Administração Indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente: I – (...) II -  (...)  III – (...) IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.

As razões para garantir a autonomia são um tanto óbvias. Ora, se se tratam de sujeitos de direito distintos e autônomos ente si, poderá haver conflito de direitos entre ambos. Logo, o patrocínio da causa de ambos os envolvidos deve ser também distinto, sob pena de instituir um conflito insolúvel e pouco sustentável do ponto de vista ético e deontológico.

Basta um repasse decorrente de lei ou mesmo de um convênio deixar de ser feito pela Administração Direta em favor de uma entidade da Indireta para impor o dever (e não mera faculdade) desta de reivindicá-lo inclusive judicialmente, se necessário.

Frente a situações como estas, como se poderá admitir que um procurador pertencente ao ente federado possa defender, contra este mesmo ente federado, um direito em favor de outra pessoa jurídica? Inobstante o impedimento estatutário de advogar contra a fazenda que o remunera, esse tipo de situação nos lembra a ratio de uma norma de natureza penal que incrimina quem, na mesma causa, trabalha para partes contrárias. Trata-se da tergiversação prevista no art. 355, parágrafo único do Código Penal. Mesmo não se configurando a tipicidade penal estritamente no caso, haverá a violação ao estatuto da advocacia e da OAB, ao princípio da moralidade administrativa e da autonomia dos entes da Administração Pública.

De outro lado, em conflitos como os citados acima é difícil crer que o procurador de Estado possa cumprir fielmente o mandamento contido no art. 31, § 1º da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados o Brasil) de manter, em qualquer circunstância, a independência.

Portanto, as representações dos entes da Administração Pública Indireta devem ser diferentes daquelas da Administração Direta. Ressalte-se que o novo Código de Processo Civil não deixou mesmo dúvida sobre o tema ao estabelecer, em seu art. 75, que os entes federados serão representados por seus procuradores, mas que as autarquias e as fundações de direito público serão representadas por quem a lei do ente federado indicar.

Por fim, cabe registrar que a PEC 80/2015 não cria cargos novos nem categoria, não investe ninguém em cargo diferente, não promove equiparação remuneratória, não aumenta despesas ou vencimentos, não reduz e nem altera competências, mas dá dignidade à classe dos advogados públicos das Administrações Indiretas, garante a autonomia jurídica das Administrações Pública Indiretas e consolida de verdade a descentralização administrativa.

* Corrigido às 12h20min.

Um Município poderá realizar operação de crédito por antecipação de receita com empresa financeira estatal?

Introdução. A pergunta é relevante e momentosa. Recentemente o Município de Campos dos Goytacazes realizou empréstimo junto ao Banco do Brasil para antecipar receitas decorrentes dos royalties do petróleo. Ainda que se possa empregar outro nome para a operação, caracterizou-se como operação de crédito como forma de antecipação de receita. A questão foi submetida à justiça e está pendente de decisão.

O objetivo aqui é refletir sobre alguns pontos do tema. 

Conceitos básicos para entender a questão. Inicialmente há que se definir o que é uma operação de crédito. Segundo o art. 29, III, combinado com o seu § 1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), trata-se de compromisso financeiro assumido em razão de qualquer um dos seguintes atos:

a)      Mútuo;

b)      Abertura de crédito;

c)       Emissão e aceite de título;

d)      Aquisição financiada de bens;

e)      Recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços;

f)       Arrendamento mercantil;

g)      Reconhecimento ou confissão de dívidas;

h)      Outras operações assemelhadas, inclusive com uso de derivativos financeiros.

A antecipação de receita é uma espécie do gênero “operação de crédito”. É um empréstimo de curto prazo para atender a insuficiência de caixa durante o exercício financeiro. Deve ser liquidada até o final do próprio exercício financeiro, mais especificamente até o dia 10 de dezembro.

A Operação de Crédito por Antecipação de Receita (ARO) é regulada pela LRF, em seu art. 38, que é a Subseção III, da Seção IV, que é destinada às operações de crédito.

No art. 38 são estabelecidos diversos requisitos, além daqueles já exigidos para a realização de qualquer outra operação de crédito contido nos outros artigos da mesma Seção IV. Não comentaremos os requisitos, mas se pode destacar que entre essas exigências está a de que a abertura de crédito será feita junto à instituição financeira “vencedora em processo competitivo eletrônico promovido pelo Banco Central do Brasil” (art. 38, § 2º, LRF). Portanto, o Município tomador não poderá eleger a instituição a que pretende realizar o empréstimo, mas estará vinculado ao resultado do processo competitivo promovido pelo BC por meios eletrônicos.

A vedação de operações entre entes da Federação. A LRF veda a realização de operação de crédito entre entes da Federação. Foi uma medida positiva da LRF para evitar a promiscuidade no passado recente do Brasil onde se financiou e refinanciou irresponsavelmente dívidas de Municípios e Estados e dos respectivos entes a eles vinculados.

Entretanto, essa vedação não alcança a hipótese proposta para estas reflexões (empréstimo do Município junto à instituição financeira estatal de outro ente Federado).

É preciso notar que o art. 35 da LRF proíbe a realização de operação de crédito entre dois entes da Federação diretamente ou por meio de alguns de seus entes da Administração indireta. Portanto não é toda empresa de um ente Federado que é alcançada pela vedação.

O referido dispositivo diz expressamente: “É vedada a realização de operação de crédito entre um ente da Federação, diretamente ou por intermédio de fundo, autarquia, fundação ou empresa estatal dependente, e outro, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que sob a forma de novação, refinanciamento ou postergação da dívida contraída anteriormente”. (grifo meu).

Uma estatal dotada de personalidade jurídica de direito privado de um ente da Federação que não for considerada uma “dependente” poderá realizar operação de crédito com outro ente da Federação. Esclarece-se que empresa estatal dependente é aquela que recebe do ente controlador recursos financeiros destinados à folha de pagamento, ao custeio em geral ou mesmo às despesas de capital, tal como reza o art. 2º, III, da LRF.

A questão proposta neste artigo se refere à instituição financeira estatal. Tais instituições são pessoas jurídicas do Estado portadoras de personalidade jurídica de direito privado em razão de explorarem atividade econômica típica do setor privado. São criadas e regidas ao abrigo do art. 173 da Constituição da República. São, em regra, autossuficientes. Por isso, não dependem do orçamento do ente controlador.

A permissão excepcional para a operação de crédito é condicionada. Essa interpretação de que a vedação do art. 35 não alcança às instituições financeiras estatais é reafirmada pelo § 1º do mesmo art. 35, o qual estabelece que “as operações entre instituição financeira estatal e outro ente da Federação (...)“ constituem uma exceção à regra do caput.

No entanto, o mencionado § 1º ao mesmo tempo em que reafirma a exceção impõe condições para que essa operação possa concretizar-se. Em verdade, estabelece vedações, que se juntam àquelas previstas no artigo 31, § 1º, I e nos artigos 34 a 37 da LRF que se referem às operações de crédito em geral.

O § 1º do art. 35 da LRF estabelece que não poderá ser realizada operação de crédito entre ente da Federação e instituição financeira estatal pertencente a outro ente da Federação se tal operação destinar-se a:  “I – financiar, direta ou indiretamente despesas correntes” e/ou “II – refinanciar dívidas não contraídas junto à própria instituição concedente”.

São restrições relevantes. Com relação ao inciso II, fica claro que os refinanciamentos são admitidos somente para aqueles empréstimos contraídos com a própria instituição financeira. Não é o caso da pergunta proposta.

Com referência ao inciso I, o empréstimo não poderá ser feito para pagar, mesmo que indiretamente, despesas correntes. Qual o alcance desta restrição? O que significa pagar “direta” ou “indiretamente” despesas correntes? Creio que a doutrina ainda não tenha se debruçado sobre o tema.

Para entender a dimensão do problema basta constatar que as despesas correntes são aquelas que não geram aumento de patrimônio público, mas concorrem para mantê-lo e para prestar os serviços públicos. Essas despesas alcançam todas as Despesas de Custeio e também as chamadas Transferências Correntes. São, na verdade, todas as despesas necessárias para a manutenção da máquina pública e seus serviços. Trata-se de uma gama enorme de despesas: despesas de pessoal, material de consumo, serviços de terceiros, encargos diversos, subvenções sociais e econômicas, inativos, pensionistas, juros da dívida pública, contribuições de previdência social, entre outras.

Ora, qualquer insuficiência de caixa – que é o motivo que dá fundamento à operação por antecipação de receita – significa falta de recursos financeiros para pagar as contas que são, muitas delas, despesas correntes.

É controverso sustentar que a restrição mencionada no inciso I do § 1º do art. 35 não seja aplicável às operações por antecipação de receita, mas somente às demais operações de crédito. Poder-se-ia sustentar também que a finalidade de suprimento da insuficiência de caixa – motivo autorizador da ARO – é distinta da de pagar despesas correntes.

Mas essa tese é de difícil sustentação pelas seguintes razões:

I - A proibição faz menção a suportar direta ou indiretamente as despesas correntes. Assim, se a operação de crédito se destina diretamente a suprir a deficiência de caixa, indiretamente acabaria por suportar despesas, podendo ser, inclusive, as correntes.

II - A interpretação sistemática nos aponta para a aplicação inevitável do art. 35 ao caso. A Subseção III (art. 38) da LRF, onde se encontra disciplinada a ARO, está dentro da Seção IV que trata das Operações de Crédito em geral. O art. 35 que fixa as limitações comentadas está na Subseção II, também dentro da dita Seção IV.

Ademais, o artigo 38 é expresso quando pretende fazer exceção com relação à aplicação de outras regras, como é o caso do parágrafo primeiro que declara que as ARO não serão computadas para efeito de verificar se houve a superação ou não do montante das despesas de capital, que é uma limitação de caráter constitucional (art. 167, III, CF). Não há outras exceções previstas pelo art. 38.

Considerações conclusivas. Diante do exposto, respondo de maneira afirmativa a pergunta proposta. Ademais, creio que os recursos resultantes da Operação de Crédito por Antecipação de Receita (ARO) contraídas junto à instituição financeira estatal de outro ente Federado não poderão suportar o pagamento de despesas correntes, mas somente de despesas de capital.

Em outras palavras, os recursos obtidos por meio de empréstimo destinado a suprir a insuficiência de caixa e antecipar receitas não poderão destinar-se ao pagamento de despesas como despesas de pessoal, material de consumo, serviços de terceiros, encargos diversos, subvenções sociais e econômicas, inativos, pensionistas, juros da dívida pública, contribuições de previdência social, entre outras.

Por outro lado, os recursos obtidos por tal operação de crédito poderão cobrir o pagamento de despesas com obras públicas, serviços de regime de programação especial, equipamentos e instalações, material permanente, aquisições de imóveis e títulos representativos de capital de empresas em funcionamento, entre outras despesas da espécie.

Corrigido às 20h21min.

Aspectos jurídicos da alteração da meta fiscal proposta pelo Poder Executivo federal

Exposição do problema. O Poder Executivo do Brasil acaba de apresentar um projeto de lei para alterar a meta fiscal estabelecida na Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2014 - LDO (Lei 12.919/2013).
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Muita polêmica vem se travando em torno deste tema. Houve declarações de que a apresentação do projeto configura crime de responsabilidade por violação à Constituição (art. 85, VI) e à Lei 1.079/50.
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De qualquer forma, a oposição acaba de impetrar Mandado de Segurança no STF para trancar a tramitação do projeto, sob o fundamento de violação da Lei do Plano Plurianual (PPA).
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Tendo em conta essas questões, o objetivo é propor uma reflexão do ponto de vista jurídico, de forma a oferecer algum subsídio para os debates.
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O regime jurídico orçamentário e a meta fiscal. Segundo a Constituição, o PPA estabelecerá os objetivos e metas da Administração Pública federal para 04 anos. A LDO tem, entre outras funções, estabelecer as metas e prioridades da Administração Pública federal e orientar a elaboração da lei orçamentária anual. E a LOA é a lei orçamentária anual.
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A LDO é uma peça basicamente de planejamento que pretende fazer a ligação entre os objetivos da Administração Pública de médio prazo previsto no PPA e àqueles anuais que são colocados na LOA. Caldas Furtado, ilustre Conselheiro do Tribunal de Contas do Maranhão, leciona que, do ponto de vista constitucional, a LDO tem a função primordial de escolher, dentre os programas constantes do PPA, aqueles que são prioritários (Direito Financeiro, Belo Horizonte, Forum, 2013, p. 119).
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Entretanto, do ponto de vista da LRF, a LDO não é peça de planejamento meramente anual, mas sim trienal, tal como se vê em seu art. 4º, § 1º, que determina o estabelecimento das metas fiscais para três anos.
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Aliás, esta característica foi copiada da Lei da Nova Zelândia que adota o parlamentarismo. Segundo Ricardo Lobo Torres, essa cópia “trouxe mais distorções e desajustes que vantagens” e acrescenta que “só a martelo essas ideias se encaixam no figurino constitucional brasileiro”, que é o presidencialista (Curso de Direito Financeiro e Tributário, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 175).
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As metas fiscais que são fixadas para os 03 anos seguintes tem como base uma metodologia que deve ser explicitada no documento próprio, que é o Anexo de Metas Fiscais da LDO. É o que determina o já citado § 1º do art. 4º da LRF, que agora transcrevemos:
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“§ 1o Integrará o projeto de lei de diretrizes orçamentárias Anexo de Metas Fiscais, em que serão estabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despesas, resultados nominal e primário e montante da dívida pública, para o exercício a que se referirem e para os dois seguintes”.
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As referidas metas, portanto, apesar de serem fixadas por critérios do próprio Executivo, se convertem em lei e devem ser cumpridas.
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Se a meta fiscal fixada pelo governo importa realizar um total de despesas (sem se computar as dívidas, financiamentos e refinanciamentos) menor que a receita de tributos e contribuições previstos para ser arrecadada, tem-se como meta um “superávit primário.
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A proposta do atual governo de alterar a meta do superávit primário para 2014. A LDO vigente (Lei 12.919/2013) estabeleceu R$ 167 bilhões de reais de superávit (art. 2º) em 2014, mas que poderia ser reduzido até R$ 67 bilhões de reais por causa do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC (art. 3º). Esses valores são repetidos e explicados nos Anexos das Metas Fiscais, que inclui, além da meta para 2014, as para 2015 e 2016.
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Ressalte-se que o PAC foi estabelecido como prioridade pela Lei do PPA (Lei 12.593/2012), em seu art. 19. Portanto, o Congresso aprovou o PAC como sendo um programa prioritário em janeiro de 2012.
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No PAC estão previstos a realização muitos investimentos de infraestrutura, que refletem em sobrecarga de despesas. Vinculado ao PAC também se tem a desoneração tributária de determinados setores da economia. Trata-se de redução da carga tributária mediante a outorga de isenção ou outros instrumentos de renúncia de receita.
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Pois bem, o Poder Executivo verificou neste ano que a implementação do PAC somada à contínua queda da receita não iriam permitir o cumprimento da meta fiscal superavitária no patamar fixado, mesmo considerando a redução permitida pelo citado art. 3º (até o limite de 67 bilhões).
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Assim, a proposta atual do Poder Executivo é a de eliminar o limite de redução do superávit contido no art. 3º da Lei 12.919/2013 para evitar a adoção dos citados cortes.
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A determinação legal de verificar o cumprimento das metas e o papel dos Riscos Fiscais. O ato de verificar, por parte do governo, se se conseguirá cumprir ou não a meta fiscal está previsto pela própria Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Essa verificação é, em verdade, um dever legal que se faz ao final de cada bimestre de modo solene. É o que se extrai do art. 9º da LRF:
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"Art. 9º Se verificado, ao final de um bimestre, que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o Ministério Público promoverão, por ato próprio e nos montantes necessários, nos trinta dias subseqüentes, limitação de empenho e movimentação financeira, segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias".
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Esse acompanhamento obrigatório por parte do Poder Executivo tem uma razão de ser. O gestor já tem previamente mapeado os setores que podem acarretar problemas. Por isso, a LRF prevê que a LDO deve conter também um Anexo que exponha os riscos que podem impactar as finanças do Estado (art. 4º, § 3º).
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Este anexo tem relevância jurídica. A sua falta configura até mesmo infração administrativa (Lei 10.028/00). Até o momento, ficou de fora dos comentários na imprensa e nas redes sociais. Ao se analisar este anexo da LDO vigente se constata que o risco maior apontado é o que envolve a receita (veja, por exemplo, o Anexo V – Riscos Fiscais - item 2.1. – Riscos relativos às variações da Receita).
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A causa indicada deste risco foi a previsão de desaquecimento da economia em decorrência da crise econômica mundial. Esse fator geraria menor arrecadação de tributos. Não se pode esquecer que este fator de risco consta da LDO que foi aprovada pelo Congresso Nacional em 2013. Não é razoável, agora, alegar desconhecimento.
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A metodologia para calcular esse risco envolve o que os técnicos fiscais chamam de “análise de sensibilidade de cada tributo”. No caso da União, é a Receita Federal, administradora dos tributos, que realiza este estudo.
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É importante destacar também que não há riscos de aumento de despesas com relação à manutenção da máquina pública. De fato, seria muito grave se se apresentasse a possibilidade de descumprimento da meta em razão de gasto desordenado para a manutenção da máquina administrativa. Mas não é o caso.
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Assim, não há aumentos de gastos do governo em si mesmo, como erradamente se tem comentado pela imprensa.
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Há amparo constitucional para mudar a meta fiscal neste momento? O projeto apresentado configura crime de responsabilidade? Pelo perfil jurídico da LDO, o lógico é que preceda à LOA. Quanto a isso, não há discussão.
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A alteração da LDO, na parte em que se refere ao exercício financeiro vigente, equivale a modificar a regra do jogo no meio do próprio jogo. Quanto a este ponto também não há dúvida. Por isso, nestes casos, a regra é não alterar. Mas há exceções, como se verá.
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Um articulista da imprensa brasileira citou o jurista Regis Fernandes de Oliveira (Curso de Direito Financeiro, São Paulo: RT, 2007, p. 335), especialista em Direito Financeiro, na tentativa velada de justificar a configuração de crime de responsabilidade com a proposta de alteração da LDO.
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No entanto, o trecho do livro do autor justifica apenas a dificuldade de mudar a LDO durante sua vigência por falta de tempo e não para fundamentar a ocorrência de fatos ilícitos. Mesmo o articulista não sendo da área jurídica, tentar apontar a lição do Regis como fundamentadora de ato ilícito é totalmente inadequado.
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Com relação às metas para os anos seguintes ao do atual exercício, a alteração da LDO é até mesmo previsível. Basta uma alteração do PPA para que possa resultar necessária a alteração na LDO. A lei do PPA vigente contempla, inclusive, um artigo específico para sua alteração (art. 21).
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Uma alteração da LDO no meio do exercício vigente somente se justificaria em razão de fatos supervenientes que vierem a impactar as contas públicas. Ela é possível somente a título de exceção.
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É certo que o governo, ao propor a LDO, indicou os fatores de riscos que as contas públicas estariam sujeitas, como se disse anteriormente. A resposta para enfrentar os riscos já está prevista na Lei, que são os cortes (art. 9º da LRF). É preciso reconhecer que a solução normal não é a alteração da LDO, mas os cortes.
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No entanto, há que se admitir, de outro lado, que, caso se detecte que as medidas de contingência sejam insuficientes ou demasiadamente danosas, a mudança da LDO poderá ser proposta. Não cremos na existência de impedimento constitucional para que se proponha a mudança a partir de motivos justificadores.
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Por isso a proposta não significa a materialização de um crime de responsabilidade. Ao contrário, o objetivo é exatamente evitar sua ocorrência.
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Caso seja rejeitado o projeto de lei (ou trancado pelo STF) e o governo insistir em não cumprir a meta vigente, aí sim, ter-se-á a configuração de crime de responsabilidade. Fora dessa hipótese, não se configura não só o crime de responsabilidade, o comum, bem como a infração administrativa.
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A proposta enviada ao Congresso também não pode ser qualificada como arbitrária porque não desconsidera a competência do Congresso, razão pela qual submete a ele para que avalie se a causa é de tal sorte exógena e imprevisível e que mereça a medida excepcional. O Congresso decidirá.
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Então, o que há de se perguntar é se o fato alegado na justificativa do projeto de lei para a alteração da meta fiscal é realmente exógeno e imprevisto.
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Em outro dizer, cabe ao governo demonstrar duas coisas: que não houve equívoco na metodologia que vem sendo empregada para avaliar os riscos e que, não reduzindo a margem do superávit proposta haverá graves problemas ao se aplicar a solução normal para o caso: os cortes no PAC e nas exonerações tributárias.
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Há que se reconhecer que a motivação constante do projeto é insuficiente. Verifique aqui.
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Diante da insuficiência do texto, caberá ao governo discutir toda essa justificativa no Parlamento de modo detalhado e transparente.
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Sem pretender ingressar em uma área que foge à jurídica, o que nos parece é que o governo cometeu um erro de cálculo na projeção que fez. Como se sabe, o caminho normal indicado pela lei (art. 9º da LRF) para corrigir é o contingenciamento das despesas. Considerando o impacto político e econômico dos cortes, o governo tenta aprovar a alteração da meta.
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Por todas essas razões, reiteramos que o projeto de lei encaminhado, convertendo-se ou não em lei, não configura crime de responsabilidade ou comum e nem infração administrativa. Só poderá configurá-lo caso o governo insista em cumprir a nova meta proposta tendo ela sido rejeitada.

Corrigido: 01h10min

O direito de o JB inscrever-se na OAB*

(*Dedico estas reflexões a todos meus amigos advogados

apaixonados pela arte da defesa)

O pedido de inscrição de Joaquim Barbosa na OAB sofreu impugnação. O impugnante sustentou que JB não tem “idoneidade moral”, requisito exigido pelo art. 8º, VI, da Lei 8.906/94, Estatuto da advocacia (a íntegra da impugnação aqui).

A Impugnação elenca as várias vezes em que JB desrespeitou advogados e a advocacia. Foram quatro acusações verbais, uma por escrito e uma expulsão de advogado do plenário quando no exercício de sua profissão.

Com relação aos fatos narrados (e me aterei somente a eles e não a outros que foram veiculados pela imprensa, como a abertura de empresa nos EUA por JB, ao arrepio da Lei Orgânica da Magistratura, para comprar imóvel), não há dúvida sobre a veracidade deles. Acredito que são, de fato, reprováveis e lamentáveis, especialmente quando atentaram contra a independência da advocacia garantida pela Constituição. Esses fatos compuseram um capítulo sombrio da história do STF que, infelizmente, contou com os aplausos de muitos.

No entanto, a pergunta crucial é se tais condutas apontadas na impugnação representaram a violação à moral. Acredito que não. As condutas relatadas revelam mais o desequilíbrio emocional, arrogância e atitude incompatível com o espírito democrático do que propriamente um comportamento imoral.

De qualquer forma, a indeterminação deste conceito jurídico (“idoneidade moral”) impõe no caso concreto certo espaço para a dúvida, no mínimo.

E, como se sabe, a lógica para rejeitar a inscrição é nitidamente sancionatória, de modo que se deve aplicar ao caso a racionalidade penal que exige a legalidade estrita. Isso quer dizer que não basta suspeitar do enquadramento da conduta à norma sancionadora, mas há que não restar dúvida alguma. Trata-se, em última instância, da aplicação do antigo brocardo jurídico que diz que, na dúvida, deve-se decidir em favor do réu.

O procedimento administrativo da impugnação seguirá nos termos de um processo administrativo disciplinar dentro da OAB, tal qual determina o § 3º do referido art. 8º. A inscrição será negada somente se dois terços dos votos do respectivo conselho considerar procedente a impugnação.

Torço para que o ex-Ministro encontre pela frente, tanto no âmbito administrativo ou mesmo no judicial, julgadores equilibrados que não sejam reféns do espírito vingativo, de vaidades ou interesses pessoais, e que tratem o princípio in dubio pro reo com a cautela e a responsabilidade que o Estado democrático de Direito exige.

Entretanto, se se deparar com algum “Joaquim Barbosa dos tempos do mensalão” terá sua inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil irremediavelmente negada. Terá a experiência viva de provar do próprio veneno.

Repensando Hans Kelsen. Um proposta (re)conciliadora

As razões e objetivos destas reflexões. Gostaria de fazer breves comentários sobre algumas conhecidas críticas contra a Teoria Pura do Direito (TPD). Pretendemos pontuar acerca de alguns aspectos dessas críticas porque cremos que revelam equívocos que acabam por induzir a um rechaço indevido de sua teoria.

A proposta não é fazer uma defesa do positivismo jurídico ou a reivindicação de alguma espécie de neopositivismo. Também não buscamos fazer uma análise profunda de sua obra. Muitos autores de envergadura já o fizeram.

Os comentários – que se pretendem concisos e tópicos – são apenas para estimular a reflexão de forma a que se possa ver a teoria de Kelsen por outro aspecto. Tratam-se, enfim, de reflexões que buscam uma verdadeira conciliação – ou reconciliação – com a teoria kelseniana. Dessa maneira, esperamos colaborar para que suas ideias possam, ainda hoje, ser úteis e inspiradoras para os juristas e operadores do Direito de todas as vertentes.

Críticas a Kelsen e a sua Teoria Pura do Direito. Desde o final do século passado, a crítica à doutrina de Kelsen no âmbito jurídico sempre foi severa e persistente. Algumas delas foram repetidas tantas vezes que se converteram em afirmações inquestionáveis. Quem nunca ouviu dizer que Kelsen reduziu o Direito à norma e que tentou purificar o Direito sacrificando o seu conteúdo moral? Com isso – diziam os críticos – o seu positivismo optou pela segurança em detrimento da justiça; optou pela aplicação fria da lei, pela subsunção mecânica, em que o juiz exerce uma função passiva. Por essa razão, Kelsen chegou a ser conhecido como legalista, formalista e positivista. Não era difícil constatar que, algumas vezes, ser chamado de kelseniano equivalia a um rótulo até pejorativo e discriminatório.

Não se pode esquecer também que os adversários de Kelsen chegaram ao plano pessoal quando o acusaram de nazista, sob a alegação de que sua concepção de Direito conduzia ao cumprimento da norma escrita positivada em qualquer circunstância, tal como se fez no Reich. Enfim, a conclusão geral sempre foi a de que a teoria jurídica de Kelsen, além de fria e insensível às injustiças, estava superada.

Kelsen queria mesmo purificar o Direito? Na verdade, Kelsen não quis purificar o Direito. A sua obra principal não se intitulava “teoria do Direito puro”, mas “teoria pura do Direito”. A pureza é da teoria e não do Direito. Esse erro costuma acontecer quando se reduz a TPD ao tópico número 1 do primeiro capítulo da obra, o qual trata de definir o que é a “pureza”.

A verdade é que Kelsen, integrante da chamada Escola de Viena, estava incomodado com o momento anticientífico por que passava o Direito no começo do século passado, em que se buscava interpretar as normas valendo-se da história, sociologia, política ou até da psicologia. Kelsen entendia, por exemplo, que era um desvario recorrer à psicologia para decifrar a intenção das partes em um contrato. Para contrapor-se a esse sincretismo, ele propôs um método próprio para o Direito. Por isso, o que ele queria purificar era o Direito enquanto ciência, enquanto teoria e não o Direito em sentido ontológico. Buscava, em última análise, um método jurídico-científico e não um novo conceito de Direito.

Esse é um primeiro indício de que há certa dose de imprudência ao se afirmar que Kelsen reduziu o Direito à norma.

O Direito é impermeável à moral, segundo o positivismo de Kelsen? A resposta comum dos críticos de Kelsen é afirmativa. No entanto, acreditamos que esse é outro mito acerca da teoria kelseniana. A TPD não veda a incorporação de exigências morais ao Direito. O fundamento está na teoria da indeterminação jurídica de Kelsen. Vejamos como isso acontece.

O último capítulo da obra “Teoria Pura do Direito” é o esboço de sua teoria da interpretação. Nele, Kelsen admite a existência de mais de uma interpretação possível para uma norma jurídica. Para ele, não existe uma única possível, logo não existe uma única resposta correta admitida pelo Direito.

Para melhor explicar a questão, ele utilizou a metáfora do quadro que é delimitado pela moldura. A norma jurídica é a moldura que admite variados conteúdos para o quadro que amolda. O que não pode o intérprete é ir além da moldura, ou seja, além da norma. Portanto o ato de interpretar apresenta inegável indeterminação, segundo Kelsen.

É certo que a sua teoria da indeterminação apresenta limitações e, como observa Timothy Endicott, fracassou em seu propósito principal (Vagueness in Law, Oxford, Oxford University Press, pp. 60-63). Uma dessas limitações é que a construção da moldura (da norma) pode ser tão indeterminada quanto o preenchimento do seu conteúdo, pois a textura aberta da linguagem da norma (em verdade, de sua fonte) assim o impõe. Kelsen não se debruçou detidamente sobre o tema, mas reconheceu que se pode ter uma indeterminação com origem na linguagem. Admitiu expressamente que “o sentido verbal da norma não é unívoco”, quando comentou sobre a indeterminação não intencional do ato de aplicação do Direito (Teoria Pura do Direito, trad. João B. Machado, São Paulo, Martins Fontes, 1998, p. 389). No entanto, nossa proposta não é aprofundar na identificação das deficiências, mas apenas mostrar que sua teoria – não obstante sua limitação – não está impermeável às exigências morais vigentes na sociedade.

Pois bem, é dentro do espectro desta indeterminação que a TPD admite que o intérprete agregue elementos que podemos dizer “extranormativos”. Kelsen entende o momento de escolher a hipótese mais correta para a composição do conteúdo da “moldura normativa” como de “criação” do Direito. Segundo ele, há a necessidade de escolher uma – dentre as hipóteses possíveis de interpretação da norma – que se tornará o “Direito positivo” a ser concretizado (a norma individual). Essa escolha é regida por normas que não são as positivas, segundo Kelsen, mas sim as “normas de Moral, normas de Justiça, juízos de valor sociais que costumamos designar por expressões correntes como bem comum, interesse do Estado, progresso, etc”. (Teoria Púra do Direito, trad. João B. Machado, São Paulo, Martins Fontes, 1998, p. 393).

Miguel Reale entendia que o Direito era formado por fato, valor e norma. Analisando com acuidade Kelsen, Reale demonstrou que a TPD já continha uma tricotomia implícita (Filosofia do Direito, São Paulo, Saraiva, 1987, p. 473). Portanto, não há como negar que, para Kelsen, a aplicação do Direito envolve o juízo de moralidade, de justeza, de valores sociais vigentes.

A Teoria Pura do Direito e as teorias jurídicas contemporâneas. É dentro da teoria da indeterminação que a doutrina de Kelsen pode se aproximar das evoluídas doutrinas contemporâneas do Direito e não negá-las. Estas novas teorias tentam incluir na ciência jurídica o momento da escolha da melhor hipótese interpretativa que, reafirme-se, Kelsen não ignorou, mas que preferiu deixar fora da “ciência jurídica”, para acomodá-la (a escolha) no âmbito da “política do Direito”. Por exemplo, se observarmos a “right tesis” de Ronald Dworkin ou a “ponderação” de Robert Alexy, se pode ver que ambos desenvolvem teorias para a aplicação científica das normas levando em consideração também valores como a moral e a justiça.

De outro lado, os pós-positivistas de qualquer matiz e até mesmo os jusnaturalistas reconhecem o valor do Direito positivo e da necessidade de sua aplicação tal qual posto, pelo menos nos chamados “easy cases”. Trata-se de um fato inquestionável.

O positivismo de Kelsen é formalista, frio e mecanicista? Se ser formalista, frio e mecanicista na aplicação da lei significa a estar preso à literalidade sem deixar margem de opções ao intérprete, a teoria kelseniana em nada se aproxima dessas características. O que a TPD permite é exatamente o oposto: muitas opções. Aliás, a doutrina de Kelsen veio, inclusive, contrapor-se ao positivismo legalista então vigente, como bem anotou Roberto Ago (Scienza Giuridica e Diritto Internazionale, Milano, Giuffrè Editore, 1950, p. 31).

Recordemos que a sua teoria da indeterminação admite mais de uma interpretação jurídica como correta, desde que todas elas se mantenham dentro do campo da “moldura normativa”. Considerando essa lógica, o que se constata é que a aplicação da norma no estilo kelseniano é por demais maleável. A frieza passa longe. É exatamente aqui que está, por um lado, a genialidade do austríaco e, por outro, a fragilidade de sua teoria.

A crítica da fragilidade da teoria de Kelsen pode ser formulada exatamente no sentido contrário ao que comumente se faz. O positivismo kelseniano aceitaria, de certa forma, muitas possibilidades e, por isso, muita flexibilidade para a operação do Direito. Aliás, é expressamente dito por Kelsen que há, neste particular, a discricionariedade judicial para referir-se à liberdade do juiz. Se cotejarmos esse ponto de sua doutrina com a que admite a indeterminação decorrente da linguagem, se pode constatar que a proposta kelseniana não faz do juiz um aplicador passivo, mas altamente ativo, na medida em que lhe incumbe escolher uma hipótese que seja a mais adequada à moral, à justiça, ao bem comum etc., entre todas as possíveis.

A genialidade de Kelsen deve ser reconhecida também porque ele estava plenamente consciente da limitação que deveria estipular à sua teoria para ter condições de chamá-la de “ciência jurídica”, nos moldes do positivismo então vigente. A ciência jurídica, para Kelsen, termina com a fixação da moldura normativa. Até este ponto ele tinha condições de garantir certo grau de certeza, apesar de ter reconhecido que os sentidos das palavras de uma norma não são unívocos. A partir de tal ponto, a liberdade de escolha da melhor interpretação entre as possíveis passaria a ser objeto da “política do Direito”. De toda forma, é fundamental destacar que essa parte da liberdade de escolha comporia o processo de concretização do Direito juntamente com a parte que reservou à ciência.

Assim, a qualificação da TPD de fria e mecânica não nos parece muito apropriada.

Considerações conclusivas. É evidente que a TPD não é uma doutrina imune às críticas. Contudo, a evolução da tecnologia e da filosofia do Direito não pode ser vista como uma negação à sua teoria. Assim como a física quântica significou um avanço no plano das ciências, isso não pode significar a inutilidade da física de Newton. A física quântica relativizou o espaço e o tempo, mas estes, considerados na teoria newtoniana, continuam sendo úteis para uma infinidade de nossas atividades práticas: estabelecer a duração de viagens, a medição de espaços, a construção de edifícios, a evolução da aeronáutica, entre tantas outras utilidades. Por isso, a nova ciência não significa a negação da clássica.

Kelsen continua sendo fonte de inspiração para minhas reflexões jurídicas. Não é raro hoje, na jurisprudência brasileira, a constatação de excessos na aplicação de princípios com a incauta desconsideração do Direito positivo. Faço referência a um panprincipiologismo patológico que encontra incentivo em objetivos muitas vezes pouco nobres e também na preguiça para se conhecer as normas vigentes. 

Faço referência também àquela busca pela “justiça” por meio de um subjetivismo autoritário. Assistimos uma demonstração clara na recente história da Justiça brasileira em que um magistrado revelou, publicamente, que majorou a pena do réu com a finalidade específica de evitar a prescrição de um crime a ele imputado (ato não permitido pelo Direito Positivo), para que, segundo ele, se fizesse justiça. Em tempos como esses, Kelsen continua a me inspirar. A compreensão e a valorização do Direito positivo como uma expressão republicana continua sendo um fabuloso ponto de referência. 

Do mesmo modo, a busca pela segurança jurídica como um recurso fundamental à legitimação do Estado de Direito é outra referência kelseniana preciosa. Em tempos em que, por exemplo, o direito adquirido ganha flexibilidade duvidosa na medida em que desprestigia a estabilidade das relações jurídicas, Kelsen é uma reflexão obrigatória. 

Por tudo isso, pode-se estar contra Kelsen em diversos aspectos ou mesmo a favor, mas nunca sem Kelsen.

O caso Suárez. Uma vez mais o Direito em campo

Opertti fala em violação de Direito Internacional pela FIFA. Será? O ex-chanceler uruguaio Didier Opertti, especialista em Direito Internacional, diz que a decisão da FIFA que sancionou Suárez violou os direitos humanos. Parte do princípio de que Suárez deveria ter sido escutado antes da decisão (aqui).

Discordamos de Opertti. Tanto o jogador quanto a Federação Uruguaia de Futebol foram convidados a apresentar suas alegações de defesa e a documentação comprobatória que considerem pertinente até 25 de junho de 2014, 17h, horário de Brasília (“The player and/or the Uruguayan FA are invited to provide with their position and any documentary evidence they deem relevant until 25 June 2014, 5pm, Brasilia time”. Aqui).

Pelo que noticiaram os jornais, a Federação Uruguaia apresentou a defesa em favor de Suárez dentro do prazo. Portanto, a decisão foi proferida uma vez considerada a manifestação do atleta.

Não conheço o conteúdo da defesa, mas o código permite que se requeira a produção de provas (art. 94, 2, “c”, do Código Disciplinar da FIFA - CDF). E o art. 96, 1 do mesmo Código estabelece que é admitida a produção de qualquer tipo de prova para o pleno exercício da defesa.  As únicas provas inadmitidas são aquelas que violam a dignidade humana ou aquelas que objetivamente forem impertinentes (art. 96,2, CDF - aqui).

Por essas razões, não acredito ter havido violação do direito ao contraditório.

A extensão da pena de Suárez é outra história. Ninguém poderia esperar que Luisito ficasse sem punição. Não seria razoável.

A sanção imposta determinou (decisão da FIFA aqui):

a)      a suspensão por nove partidas oficiais;

b)  o afastamento das atividades futebolísticas e aquelas com elas relacionadas por 4 meses;

c)  a proibição de entrar nos estádios de futebol durante o referido afastamento;

d)      a proibição de entrar nos estádios em que a seleção do Uruguai estiver jogando, até que se cumpra as nove partidas de suspensão.

e)      o pagamento de cem mil francos suíços de multa.

Há quem entenda que a punição foi injusta pelo simples fato de a FIFA não ser uma instituição séria. Este argumento não pode ser aceito porque não enfrenta a decisão em si mesma. Aliás, esse tipo de argumentação virou moda no Brasil. Analisa-se menos os argumentos e mais a condição pessoal do emissor da opinião.

Suárez errou. É a terceira vez que morde um adversário. A sociedade – e principalmente um Chefe de Estado – tem o dever de condenar qualquer atitude antidesportiva e violenta.

Não obstante, é relevante comparar a extensão da pena aplicada a casos similares no âmbito disciplinar da FIFA. Isto se justifica porque o Código Disciplinar da FIFA não estabelece uma escala de pena para cada conduta. O sistema é aberto. Há condutas por um lado e penas por outro. Cabe ao Comitê Disciplinar usar a sua discricionariedade. Por essa razão, a “jurisprudência” passa a ter muito valor, pois é capaz de revelar a ratio das penas impostas.

Inicialmente, achei que o caso do Suárez seria comparável somente àqueles atos de violência deliberada, fora de uma disputa de bola. Mas, pensando melhor, é equiparável a todos, pois, muitos atletas utilizam o pretexto da disputa da bola para machucar o adversário.

Comecemos por comparar os casos em que a agressão foi feita fora de uma disputa de bola. Cito três bem conhecidos. João Pinto, atleta português, que deu um soco no estômago do Juiz (2002). Foi punido com seis meses de suspensão, perna que foi reduzida para quatro meses. Zidane, com a famosa cabeçada em Materazzi, na final da Copa de 2006, foi punido com 4,8 mil euros e três partidas de suspensão. Nenhuma dessas penas se equiparou à de Suárez.

A razão da punição dos casos citados é a mesma. Aliás, o que agrediu a autoridade máxima da partida seria até mais grave, claro.

É preciso esclarecer que a pena aplicada a Suárez não foi aumentada em razão da reincidência. Para a FIFA ele não era reincidente. Seria reincidente se houvesse cometido a infração em jogo oficial pela seleção uruguaia, o que não aconteceu. Os fatos anteriores ocorreram no campeonato inglês. Por isso, aumentar a pena por reincidência ou para servir de exemplo seria ilegítimo. Seria o mesmo que algum juiz brasileiro aumentasse a pena de um réu apenas para evitar a prescrição. Não há permissão jurídica para isso em ambos os casos.

Se for comparar com os atos de violência na disputa de bola em que, objetivamente, o atleta teve a clara intensão de agredir o adversário e foi expulso da partida, a pena aplicada a Suárez se mostrou ainda mais exacerbada. Lembro aqui o caso do jogador brasileiro Leonardo, na Copa de 1994, quando quebrou o nariz do jogador norte-americano Tab Ramos com uma cotovelada. Ficou suspenso por quatro jogos.

Enfim, se a FIFA pretendeu aplicar a dura sanção para “moralizar” – e tentar melhorar sua imagem – acredito que se desmoralizou ainda mais. Mordeu além da medida. 

* corrigido às 0h46min.