O direito de o JB inscrever-se na OAB*

(*Dedico estas reflexões a todos meus amigos advogados

apaixonados pela arte da defesa)

O pedido de inscrição de Joaquim Barbosa na OAB sofreu impugnação. O impugnante sustentou que JB não tem “idoneidade moral”, requisito exigido pelo art. 8º, VI, da Lei 8.906/94, Estatuto da advocacia (a íntegra da impugnação aqui).

A Impugnação elenca as várias vezes em que JB desrespeitou advogados e a advocacia. Foram quatro acusações verbais, uma por escrito e uma expulsão de advogado do plenário quando no exercício de sua profissão.

Com relação aos fatos narrados (e me aterei somente a eles e não a outros que foram veiculados pela imprensa, como a abertura de empresa nos EUA por JB, ao arrepio da Lei Orgânica da Magistratura, para comprar imóvel), não há dúvida sobre a veracidade deles. Acredito que são, de fato, reprováveis e lamentáveis, especialmente quando atentaram contra a independência da advocacia garantida pela Constituição. Esses fatos compuseram um capítulo sombrio da história do STF que, infelizmente, contou com os aplausos de muitos.

No entanto, a pergunta crucial é se tais condutas apontadas na impugnação representaram a violação à moral. Acredito que não. As condutas relatadas revelam mais o desequilíbrio emocional, arrogância e atitude incompatível com o espírito democrático do que propriamente um comportamento imoral.

De qualquer forma, a indeterminação deste conceito jurídico (“idoneidade moral”) impõe no caso concreto certo espaço para a dúvida, no mínimo.

E, como se sabe, a lógica para rejeitar a inscrição é nitidamente sancionatória, de modo que se deve aplicar ao caso a racionalidade penal que exige a legalidade estrita. Isso quer dizer que não basta suspeitar do enquadramento da conduta à norma sancionadora, mas há que não restar dúvida alguma. Trata-se, em última instância, da aplicação do antigo brocardo jurídico que diz que, na dúvida, deve-se decidir em favor do réu.

O procedimento administrativo da impugnação seguirá nos termos de um processo administrativo disciplinar dentro da OAB, tal qual determina o § 3º do referido art. 8º. A inscrição será negada somente se dois terços dos votos do respectivo conselho considerar procedente a impugnação.

Torço para que o ex-Ministro encontre pela frente, tanto no âmbito administrativo ou mesmo no judicial, julgadores equilibrados que não sejam reféns do espírito vingativo, de vaidades ou interesses pessoais, e que tratem o princípio in dubio pro reo com a cautela e a responsabilidade que o Estado democrático de Direito exige.

Entretanto, se se deparar com algum “Joaquim Barbosa dos tempos do mensalão” terá sua inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil irremediavelmente negada. Terá a experiência viva de provar do próprio veneno.

Repensando Hans Kelsen. Um proposta (re)conciliadora

As razões e objetivos destas reflexões. Gostaria de fazer breves comentários sobre algumas conhecidas críticas contra a Teoria Pura do Direito (TPD). Pretendemos pontuar acerca de alguns aspectos dessas críticas porque cremos que revelam equívocos que acabam por induzir a um rechaço indevido de sua teoria.

A proposta não é fazer uma defesa do positivismo jurídico ou a reivindicação de alguma espécie de neopositivismo. Também não buscamos fazer uma análise profunda de sua obra. Muitos autores de envergadura já o fizeram.

Os comentários – que se pretendem concisos e tópicos – são apenas para estimular a reflexão de forma a que se possa ver a teoria de Kelsen por outro aspecto. Tratam-se, enfim, de reflexões que buscam uma verdadeira conciliação – ou reconciliação – com a teoria kelseniana. Dessa maneira, esperamos colaborar para que suas ideias possam, ainda hoje, ser úteis e inspiradoras para os juristas e operadores do Direito de todas as vertentes.

Críticas a Kelsen e a sua Teoria Pura do Direito. Desde o final do século passado, a crítica à doutrina de Kelsen no âmbito jurídico sempre foi severa e persistente. Algumas delas foram repetidas tantas vezes que se converteram em afirmações inquestionáveis. Quem nunca ouviu dizer que Kelsen reduziu o Direito à norma e que tentou purificar o Direito sacrificando o seu conteúdo moral? Com isso – diziam os críticos – o seu positivismo optou pela segurança em detrimento da justiça; optou pela aplicação fria da lei, pela subsunção mecânica, em que o juiz exerce uma função passiva. Por essa razão, Kelsen chegou a ser conhecido como legalista, formalista e positivista. Não era difícil constatar que, algumas vezes, ser chamado de kelseniano equivalia a um rótulo até pejorativo e discriminatório.

Não se pode esquecer também que os adversários de Kelsen chegaram ao plano pessoal quando o acusaram de nazista, sob a alegação de que sua concepção de Direito conduzia ao cumprimento da norma escrita positivada em qualquer circunstância, tal como se fez no Reich. Enfim, a conclusão geral sempre foi a de que a teoria jurídica de Kelsen, além de fria e insensível às injustiças, estava superada.

Kelsen queria mesmo purificar o Direito? Na verdade, Kelsen não quis purificar o Direito. A sua obra principal não se intitulava “teoria do Direito puro”, mas “teoria pura do Direito”. A pureza é da teoria e não do Direito. Esse erro costuma acontecer quando se reduz a TPD ao tópico número 1 do primeiro capítulo da obra, o qual trata de definir o que é a “pureza”.

A verdade é que Kelsen, integrante da chamada Escola de Viena, estava incomodado com o momento anticientífico por que passava o Direito no começo do século passado, em que se buscava interpretar as normas valendo-se da história, sociologia, política ou até da psicologia. Kelsen entendia, por exemplo, que era um desvario recorrer à psicologia para decifrar a intenção das partes em um contrato. Para contrapor-se a esse sincretismo, ele propôs um método próprio para o Direito. Por isso, o que ele queria purificar era o Direito enquanto ciência, enquanto teoria e não o Direito em sentido ontológico. Buscava, em última análise, um método jurídico-científico e não um novo conceito de Direito.

Esse é um primeiro indício de que há certa dose de imprudência ao se afirmar que Kelsen reduziu o Direito à norma.

O Direito é impermeável à moral, segundo o positivismo de Kelsen? A resposta comum dos críticos de Kelsen é afirmativa. No entanto, acreditamos que esse é outro mito acerca da teoria kelseniana. A TPD não veda a incorporação de exigências morais ao Direito. O fundamento está na teoria da indeterminação jurídica de Kelsen. Vejamos como isso acontece.

O último capítulo da obra “Teoria Pura do Direito” é o esboço de sua teoria da interpretação. Nele, Kelsen admite a existência de mais de uma interpretação possível para uma norma jurídica. Para ele, não existe uma única possível, logo não existe uma única resposta correta admitida pelo Direito.

Para melhor explicar a questão, ele utilizou a metáfora do quadro que é delimitado pela moldura. A norma jurídica é a moldura que admite variados conteúdos para o quadro que amolda. O que não pode o intérprete é ir além da moldura, ou seja, além da norma. Portanto o ato de interpretar apresenta inegável indeterminação, segundo Kelsen.

É certo que a sua teoria da indeterminação apresenta limitações e, como observa Timothy Endicott, fracassou em seu propósito principal (Vagueness in Law, Oxford, Oxford University Press, pp. 60-63). Uma dessas limitações é que a construção da moldura (da norma) pode ser tão indeterminada quanto o preenchimento do seu conteúdo, pois a textura aberta da linguagem da norma (em verdade, de sua fonte) assim o impõe. Kelsen não se debruçou detidamente sobre o tema, mas reconheceu que se pode ter uma indeterminação com origem na linguagem. Admitiu expressamente que “o sentido verbal da norma não é unívoco”, quando comentou sobre a indeterminação não intencional do ato de aplicação do Direito (Teoria Pura do Direito, trad. João B. Machado, São Paulo, Martins Fontes, 1998, p. 389). No entanto, nossa proposta não é aprofundar na identificação das deficiências, mas apenas mostrar que sua teoria – não obstante sua limitação – não está impermeável às exigências morais vigentes na sociedade.

Pois bem, é dentro do espectro desta indeterminação que a TPD admite que o intérprete agregue elementos que podemos dizer “extranormativos”. Kelsen entende o momento de escolher a hipótese mais correta para a composição do conteúdo da “moldura normativa” como de “criação” do Direito. Segundo ele, há a necessidade de escolher uma – dentre as hipóteses possíveis de interpretação da norma – que se tornará o “Direito positivo” a ser concretizado (a norma individual). Essa escolha é regida por normas que não são as positivas, segundo Kelsen, mas sim as “normas de Moral, normas de Justiça, juízos de valor sociais que costumamos designar por expressões correntes como bem comum, interesse do Estado, progresso, etc”. (Teoria Púra do Direito, trad. João B. Machado, São Paulo, Martins Fontes, 1998, p. 393).

Miguel Reale entendia que o Direito era formado por fato, valor e norma. Analisando com acuidade Kelsen, Reale demonstrou que a TPD já continha uma tricotomia implícita (Filosofia do Direito, São Paulo, Saraiva, 1987, p. 473). Portanto, não há como negar que, para Kelsen, a aplicação do Direito envolve o juízo de moralidade, de justeza, de valores sociais vigentes.

A Teoria Pura do Direito e as teorias jurídicas contemporâneas. É dentro da teoria da indeterminação que a doutrina de Kelsen pode se aproximar das evoluídas doutrinas contemporâneas do Direito e não negá-las. Estas novas teorias tentam incluir na ciência jurídica o momento da escolha da melhor hipótese interpretativa que, reafirme-se, Kelsen não ignorou, mas que preferiu deixar fora da “ciência jurídica”, para acomodá-la (a escolha) no âmbito da “política do Direito”. Por exemplo, se observarmos a “right tesis” de Ronald Dworkin ou a “ponderação” de Robert Alexy, se pode ver que ambos desenvolvem teorias para a aplicação científica das normas levando em consideração também valores como a moral e a justiça.

De outro lado, os pós-positivistas de qualquer matiz e até mesmo os jusnaturalistas reconhecem o valor do Direito positivo e da necessidade de sua aplicação tal qual posto, pelo menos nos chamados “easy cases”. Trata-se de um fato inquestionável.

O positivismo de Kelsen é formalista, frio e mecanicista? Se ser formalista, frio e mecanicista na aplicação da lei significa a estar preso à literalidade sem deixar margem de opções ao intérprete, a teoria kelseniana em nada se aproxima dessas características. O que a TPD permite é exatamente o oposto: muitas opções. Aliás, a doutrina de Kelsen veio, inclusive, contrapor-se ao positivismo legalista então vigente, como bem anotou Roberto Ago (Scienza Giuridica e Diritto Internazionale, Milano, Giuffrè Editore, 1950, p. 31).

Recordemos que a sua teoria da indeterminação admite mais de uma interpretação jurídica como correta, desde que todas elas se mantenham dentro do campo da “moldura normativa”. Considerando essa lógica, o que se constata é que a aplicação da norma no estilo kelseniano é por demais maleável. A frieza passa longe. É exatamente aqui que está, por um lado, a genialidade do austríaco e, por outro, a fragilidade de sua teoria.

A crítica da fragilidade da teoria de Kelsen pode ser formulada exatamente no sentido contrário ao que comumente se faz. O positivismo kelseniano aceitaria, de certa forma, muitas possibilidades e, por isso, muita flexibilidade para a operação do Direito. Aliás, é expressamente dito por Kelsen que há, neste particular, a discricionariedade judicial para referir-se à liberdade do juiz. Se cotejarmos esse ponto de sua doutrina com a que admite a indeterminação decorrente da linguagem, se pode constatar que a proposta kelseniana não faz do juiz um aplicador passivo, mas altamente ativo, na medida em que lhe incumbe escolher uma hipótese que seja a mais adequada à moral, à justiça, ao bem comum etc., entre todas as possíveis.

A genialidade de Kelsen deve ser reconhecida também porque ele estava plenamente consciente da limitação que deveria estipular à sua teoria para ter condições de chamá-la de “ciência jurídica”, nos moldes do positivismo então vigente. A ciência jurídica, para Kelsen, termina com a fixação da moldura normativa. Até este ponto ele tinha condições de garantir certo grau de certeza, apesar de ter reconhecido que os sentidos das palavras de uma norma não são unívocos. A partir de tal ponto, a liberdade de escolha da melhor interpretação entre as possíveis passaria a ser objeto da “política do Direito”. De toda forma, é fundamental destacar que essa parte da liberdade de escolha comporia o processo de concretização do Direito juntamente com a parte que reservou à ciência.

Assim, a qualificação da TPD de fria e mecânica não nos parece muito apropriada.

Considerações conclusivas. É evidente que a TPD não é uma doutrina imune às críticas. Contudo, a evolução da tecnologia e da filosofia do Direito não pode ser vista como uma negação à sua teoria. Assim como a física quântica significou um avanço no plano das ciências, isso não pode significar a inutilidade da física de Newton. A física quântica relativizou o espaço e o tempo, mas estes, considerados na teoria newtoniana, continuam sendo úteis para uma infinidade de nossas atividades práticas: estabelecer a duração de viagens, a medição de espaços, a construção de edifícios, a evolução da aeronáutica, entre tantas outras utilidades. Por isso, a nova ciência não significa a negação da clássica.

Kelsen continua sendo fonte de inspiração para minhas reflexões jurídicas. Não é raro hoje, na jurisprudência brasileira, a constatação de excessos na aplicação de princípios com a incauta desconsideração do Direito positivo. Faço referência a um panprincipiologismo patológico que encontra incentivo em objetivos muitas vezes pouco nobres e também na preguiça para se conhecer as normas vigentes. 

Faço referência também àquela busca pela “justiça” por meio de um subjetivismo autoritário. Assistimos uma demonstração clara na recente história da Justiça brasileira em que um magistrado revelou, publicamente, que majorou a pena do réu com a finalidade específica de evitar a prescrição de um crime a ele imputado (ato não permitido pelo Direito Positivo), para que, segundo ele, se fizesse justiça. Em tempos como esses, Kelsen continua a me inspirar. A compreensão e a valorização do Direito positivo como uma expressão republicana continua sendo um fabuloso ponto de referência. 

Do mesmo modo, a busca pela segurança jurídica como um recurso fundamental à legitimação do Estado de Direito é outra referência kelseniana preciosa. Em tempos em que, por exemplo, o direito adquirido ganha flexibilidade duvidosa na medida em que desprestigia a estabilidade das relações jurídicas, Kelsen é uma reflexão obrigatória. 

Por tudo isso, pode-se estar contra Kelsen em diversos aspectos ou mesmo a favor, mas nunca sem Kelsen.

O caso Suárez. Uma vez mais o Direito em campo

Opertti fala em violação de Direito Internacional pela FIFA. Será? O ex-chanceler uruguaio Didier Opertti, especialista em Direito Internacional, diz que a decisão da FIFA que sancionou Suárez violou os direitos humanos. Parte do princípio de que Suárez deveria ter sido escutado antes da decisão (aqui).

Discordamos de Opertti. Tanto o jogador quanto a Federação Uruguaia de Futebol foram convidados a apresentar suas alegações de defesa e a documentação comprobatória que considerem pertinente até 25 de junho de 2014, 17h, horário de Brasília (“The player and/or the Uruguayan FA are invited to provide with their position and any documentary evidence they deem relevant until 25 June 2014, 5pm, Brasilia time”. Aqui).

Pelo que noticiaram os jornais, a Federação Uruguaia apresentou a defesa em favor de Suárez dentro do prazo. Portanto, a decisão foi proferida uma vez considerada a manifestação do atleta.

Não conheço o conteúdo da defesa, mas o código permite que se requeira a produção de provas (art. 94, 2, “c”, do Código Disciplinar da FIFA - CDF). E o art. 96, 1 do mesmo Código estabelece que é admitida a produção de qualquer tipo de prova para o pleno exercício da defesa.  As únicas provas inadmitidas são aquelas que violam a dignidade humana ou aquelas que objetivamente forem impertinentes (art. 96,2, CDF - aqui).

Por essas razões, não acredito ter havido violação do direito ao contraditório.

A extensão da pena de Suárez é outra história. Ninguém poderia esperar que Luisito ficasse sem punição. Não seria razoável.

A sanção imposta determinou (decisão da FIFA aqui):

a)      a suspensão por nove partidas oficiais;

b)  o afastamento das atividades futebolísticas e aquelas com elas relacionadas por 4 meses;

c)  a proibição de entrar nos estádios de futebol durante o referido afastamento;

d)      a proibição de entrar nos estádios em que a seleção do Uruguai estiver jogando, até que se cumpra as nove partidas de suspensão.

e)      o pagamento de cem mil francos suíços de multa.

Há quem entenda que a punição foi injusta pelo simples fato de a FIFA não ser uma instituição séria. Este argumento não pode ser aceito porque não enfrenta a decisão em si mesma. Aliás, esse tipo de argumentação virou moda no Brasil. Analisa-se menos os argumentos e mais a condição pessoal do emissor da opinião.

Suárez errou. É a terceira vez que morde um adversário. A sociedade – e principalmente um Chefe de Estado – tem o dever de condenar qualquer atitude antidesportiva e violenta.

Não obstante, é relevante comparar a extensão da pena aplicada a casos similares no âmbito disciplinar da FIFA. Isto se justifica porque o Código Disciplinar da FIFA não estabelece uma escala de pena para cada conduta. O sistema é aberto. Há condutas por um lado e penas por outro. Cabe ao Comitê Disciplinar usar a sua discricionariedade. Por essa razão, a “jurisprudência” passa a ter muito valor, pois é capaz de revelar a ratio das penas impostas.

Inicialmente, achei que o caso do Suárez seria comparável somente àqueles atos de violência deliberada, fora de uma disputa de bola. Mas, pensando melhor, é equiparável a todos, pois, muitos atletas utilizam o pretexto da disputa da bola para machucar o adversário.

Comecemos por comparar os casos em que a agressão foi feita fora de uma disputa de bola. Cito três bem conhecidos. João Pinto, atleta português, que deu um soco no estômago do Juiz (2002). Foi punido com seis meses de suspensão, perna que foi reduzida para quatro meses. Zidane, com a famosa cabeçada em Materazzi, na final da Copa de 2006, foi punido com 4,8 mil euros e três partidas de suspensão. Nenhuma dessas penas se equiparou à de Suárez.

A razão da punição dos casos citados é a mesma. Aliás, o que agrediu a autoridade máxima da partida seria até mais grave, claro.

É preciso esclarecer que a pena aplicada a Suárez não foi aumentada em razão da reincidência. Para a FIFA ele não era reincidente. Seria reincidente se houvesse cometido a infração em jogo oficial pela seleção uruguaia, o que não aconteceu. Os fatos anteriores ocorreram no campeonato inglês. Por isso, aumentar a pena por reincidência ou para servir de exemplo seria ilegítimo. Seria o mesmo que algum juiz brasileiro aumentasse a pena de um réu apenas para evitar a prescrição. Não há permissão jurídica para isso em ambos os casos.

Se for comparar com os atos de violência na disputa de bola em que, objetivamente, o atleta teve a clara intensão de agredir o adversário e foi expulso da partida, a pena aplicada a Suárez se mostrou ainda mais exacerbada. Lembro aqui o caso do jogador brasileiro Leonardo, na Copa de 1994, quando quebrou o nariz do jogador norte-americano Tab Ramos com uma cotovelada. Ficou suspenso por quatro jogos.

Enfim, se a FIFA pretendeu aplicar a dura sanção para “moralizar” – e tentar melhorar sua imagem – acredito que se desmoralizou ainda mais. Mordeu além da medida. 

* corrigido às 0h46min.

A proteção constitucional do MERCOSUL no Brasil

As críticas ao MERCOSUL. Especialmente nos últimos dois anos, intensificaram-se as críticas ao MERCOSUL.  Chegou-se a considerá-lo “anacrônico” e que não tem servido aos interesses do Brasil e dos brasileiros. A partir da lógica da “administração de resultados”, já chegaram ao ponto de propor a sua extinção.

Essas críticas têm repercussão no âmbito jurídico. Procuraremos trazer algumas reflexões acerca delas.

O Art. 4º, § único, da CF/88. A Constituição Federal estabelece que a República brasileira “buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações”.

O primeiro aspecto a destacar é que o esforço para a consolidação da união sul americana não é uma faculdade para a República Brasileira, mas sim um dever de ordem vinculada. A República Federativa do Brasil “buscará” e não, simplesmente, “poderá” buscar tal união. Essa foi uma escolha legítima e democrática do povo brasileiro que foi convertida em princípio fundamental da República.

Assim, acreditamos que a proposta de extinção do MERCOSUL contrapõe-se à Carta da República Federativa do Brasil.

Ademais, não custaria lembrar que um único Estado Parte não tem poderes para extinguir o MERCOSUL. Dependerá do consenso de todos (Art. 37, Protocolo de Ouro Preto). O que pode acontecer unilateralmente é a denúncia ao Tratado de Assunção por um Estado Parte para desvincular-se do bloco (Art. 21 do T.A.).

O MERCOSUL é mesmo desvantajoso para o Brasil? Decerto que quem propõe a extinção do MERCOSUL deve defender, por coerência, a inaplicabilidade (ou pelo menos a relativização) do comando constitucional acima referido.

Na linha dessa doutrina dos críticos, a busca do melhor “resultado” é que deve ser o novo paradigma do Direito Público. Tratar-se-ia de substituir a “administração burocrática” pela “administração de resultados”.

A tese da inaplicabilidade do art. 4º, parágrafo único, da Constituição, só seria possível através da lógica da “administração de resultados” que considere – como premissa – que o MERCOSUL é desvantajoso para o Brasil. No entanto, não acreditamos na veracidade dessa premissa.

Esclareço que não falo em nome do MERCOSUL, nem tenho o objetivo de questionar a referida doutrina da “administração de resultados”, ainda que vejamos alguns exageros e perigos em sua adoção. O que questionamos é o fato de se considerar, categoricamente, que o MERCOSUL não traz bons resultados ao Brasil.

Cito um exemplo de vantagem: nos últimos treze anos, o Brasil aumentou em mais de 430% suas exportações para os países do MERCOSUL. Em 2000 exportava em torno de 55 bilhões de dólares, passando a 242 bilhões em 2013. Vejam esses e outros dados oficiais aqui Clique na opção: “Resumo por país: 1989 a 2014”.

A maioria dos produtos exportados é manufaturada (84%), que, é claro, tem valor agregado. Representa mais riqueza para o País do que exportar matéria prima para indústria chinesa ou americana, por exemplo. Posteriormente, compraremos produtos industrializados feitos com os insumos que lhes vendemos.

Outra vantagem: a criação do Fundo para a Convergência Estrutural do MERCOSUL – FOCEM representou um avanço, na medida em que busca a redução das assimetrias existentes no bloco. Há diversos projetos em execução que investem na infraestrutura dos Estados Partes. Para maiores informações, veja-se o sítio eletrônico do FOCEM: aqui.

Também não se pode deixar de citar que há avanços na área social. Vide a cartilha do MERCOSUL que traz um panorama de forma didática: aqui.  

Não pretendemos simplificar uma discussão que é complexa, nem mesmo afirmar que o MERCOSUL não tem falhas a corrigir. Porém, não parece justo deixar de considerar os diversos avanços já conquistados para fins de aplicação concreta dos princípios da Constituição Federal.

* Atualizado às 22h34min

O conflito na Ucrânia e o Direito Internacional (PARTE II)

Uma vez comentado o princípio da autodeterminação dos povos, passemos à sua análise em relação ao conflito na Ucrânia.

Os fatos envolveram a tomada de poder em Kiev, a deposição do presidente, o referendo realizado na Crimeia com a anexação desta pela Rússia e o reconhecimento do novo governo Ucraniano pela comunidade internacional.

A tomada de poder na Ucrânia está vinculada à rejeição ao então presidente Viktor Yanukovich. Segundo veiculado pela imprensa, o presidente deposto chefiava um governo corrupto e arbitrário que deveria ser trocado. Neste caso, também se aplica o direito à autodeterminação dos povos. O procedimento jurídico para a deposição está previsto no art. 111 da Constituição da Ucrânia (aqui).

Por sua vez, a Crimeia é considerada uma República Autônoma pela própria Constituição ucraniana (Vide artigos 85, inciso 28 e art. 106. Aqui). Não discutiremos o perfil da autonomia da Crimeia no Direito Constitucional ucraniano por razões óbvias.

De outro lado, o artigo 2º da Constituição da Ucrânia estabelece que a soberania ucraniana se estende por todo o seu território e que é indivisível. Portanto, alcança o território onde está a Crimeia.

A União Europeia e os Estados Unidos firmaram o entendimento de que a República Autônoma da Crimeia não teria direito de colocar em votação sua independência, como efetivamente o fez, em razão da indivisibilidade do povo e do território da Ucrânia. Representou uma violação à Constituição ucraniana e ao Direito Internacional.

Luiz Guilherme Arcaro Conci, professor de Direito Internacional Público da PUC/SP, mostrou que, do ponto de vista jurídico, não se pode falar no povo da Crimeia, mas somente no povo da Ucrânia, que inclui os habitantes da Crimeia, razão pela qual tal referendo teria sido ilegal (O povo detém a soberania. Falta definir quem é o povo, Carta Capital, 29.03.14. Aqui). Pode-se afirmar que o povo é único, porque tem sua unidade garantida pela respectiva constituição.

Dos argumentos expostos, não pretendemos colocar em questão a relevância jurídica da unidade e da integridade territorial de um Estado, nem mesmo o direito de destituir o seu mandatário. O que nos parece merecer atenção especial para compor a análise jurídica deste caso é a existência dos conflitos e como o poder foi tomado em Kiev.

Com relação à instalação dos conflitos, o fato é notório, inclusive com mortos e feridos de ambas as partes. Desde dezembro de 2013, prédios públicos foram invadidos pelos opositores do governo para exigir, entre outras coisas, a saída do Presidente. Foi dentro dessas condições que a votação para a deposição do Presidente se deu. Os meios de comunicação europeus transmitiram e comentaram esses fatos, especialmente, a RAI TRE italiana e a a Eronews (aqui1 e aqui2). A ordem jurídica interna foi rompida, o que não se adequa ao Direito Internacional. 

Acrescente-se que boa parte dos revoltosos é composta por ativistas do Svoboda, partido ultranacionalista ucraniano, que não esconde o teor nazista de seus lemas e os meios violentos de atuação. A Áustria foi sancionada pela União Europeia (EU), em 1999, por ter admitido que o partido de ultradireita de feição nazista compusesse o governo. No entanto, causa-nos preocupação que o novo governo da Ucrânia já tenha sido, imediatamente, reconhecido e aceito pela UE, inclusive com o firmamento de um acordo.

Ao que se sabe, a EU entendeu que a tomada de poder pela oposição é um tema interno da Ucrânia. Além disso, afirma não ter havido protestos e nem ataques na Crimeia, mas somente em Kiev. Por isso, também não haveria razão jurídica a amparar o referendo realizado na Crimeia.

Não há dúvidas de que o confronto se deu fundamentalmente na capital ucraniana. Mas a ordem jurídica rompida foi a da Ucrânia como um todo e não somente a de Kiev. O povo ucraniano e seu território são únicos porque a ordem jurídica é única. Trata-se da mesma racionalidade jurídica que se empregou para condenar o referendo na Crimeia.

A considerar o contexto de conflito existente e de rompimento da ordem jurídica, proponho analisar o referendo na Crimeia a partir dos mesmos critérios adotados pela Corte Internacional de Justiça para a declaração de independência de Kosovo, tal como expusemos na postagem anterior (aqui).

Dessa forma, seria o caso de aplicação do princípio da autodeterminação dos povos – sem o limite da integridade territorial – em favor da população da Crimeia que se manifestou pela independência e pela anexação à Rússia (97% de aprovação), com base no art. 1º, Parágrafo 2º, Carta das Nações Unidas e no Princípio VI, “b”, da Resolução 1541 (XV) do Conselho de Segurança da ONU que garante a um território não autônomo o direito de associar-se a um Estado independente.

O conflito na Ucrânia e o Direito Internacional (PARTE I)

O direito à autodeterminação. O conflito na Ucrânia interessa a todo o mundo pelo simples fato de que a estabilidade internacional alcança a todos direta ou indiretamente.

O Direito Internacional deve uma resposta.

Acredito que a questão central do conflito é o direito à autodeterminação dos povos. Como deve ser compreendido? Quais são seus limites? Como aplicá-lo à Ucrânia e à Crimeia? Diante das perguntas, proponho alguns subsídios para o diálogo no âmbito jurídico. Serão feitos em duas partes para se adequar a este espaço.

O direito à autodeterminação dos povos impõe à comunidade internacional o dever de respeitar a decisão de cada povo com relação à sua independência e à definição de seu próprio regime jurídico-político.

Esse princípio pode ser extraído do Artigo 1º, parágrafo 2º, da Carta das Nações Unidas, que o menciona expressamente. A aplicação desse direito pode ser encontrada em diversas Resoluções do Conselho de Segurança da ONU. Alguns exemplos: nº 1514 (XV), nº 1541 (XV), 1654 (XVI) do Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas – ONU, e a Resolução nº 2625 (XXV) da Assembleia Geral da ONU.

Há limite ao princípio da autodeterminação dos povos? Não é raro encontrar na doutrina o entendimento de que esse princípio encontra seu limite na integridade territorial (Jaume Saura. Aqui). Esse pensamento pode ser amparado pelo inciso 6 da referida Resolução 1514 (XV) que declara “todo intento destinado a quebrantar total ou parcialmente a unidade nacional e a integridade territorial de um país é incompatível com os propósitos e princípios da Carta das Nações Unidas.”

Mesmo quem partilha dessa tese admite – ou pelo menos deveria admiti-lo – que tal limite não é de aplicação absoluta. A própria Resolução nº 1541 (XV) do Conselho de Segurança da ONU, em seu Princípio VI, do anexo, prevê exceções:

“Pode-se considerar que um território não autônomo alcançou a plenitude do governo próprio: a) Quando passa a ser um Estado independente e soberano; b) Quando estabelece uma livre associação com um Estado independente; c) Quando se integra a um Estado independente.”

No entanto, ao julgar a legalidade da declaração de independência de Kosovo, a Corte Internacional de Justiça entendeu que a finalidade do princípio da integridade territorial está circunscrito à esfera da relação entre os Estados. As manifestações internas não são alcançadas pelo princípio da integridade territorial. (Advisory Opinion of 22 July 2010, Accordance with Internacional Law of the unilateral declaration of independence in respect of Kosovo, § 79 e §83. Aqui).

A Corte invocou três disposições para sustentar esse entendimento:

a) o Artigo 2º, § 4, da Carta das Nações Unidas que estabelece que “4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.” (destaque meu)

b) O art. IV do Ato Final da Conferência de Helsinki sobre Segurança e Cooperação na Europa, de 01 de Agosto de 1975, no qual se declara que “[t]he participating States will respect the territorial integrity of each of the participating States”; 

c) Resolução 2625 (XXV), da Assembléia Geral da ONU, intitulada “Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation among States in Accordance with the Charter of the United Nations”, que também reitera o mesmo entendimento: “[t]he principle that States shall refrain in their international relations from the threat or use of force against the territorial integrity or political independence of any State.”

A Corte inclusive enfrentou a argumentação da Sérvia e de outros participantes do processo no sentido de que o princípio da integridade territorial está implícito no direito à “self-determination”. 

A Corte afastou a argumentação mostrando que os precedentes trazidos não se aplicavam ao caso. Todos foram declarações de independência feitas com base na violência, o que comprometeu a legalidade (§§ 80 e 81).

A declaração de independência de Kosovo, em relação à República da Sérvia, se deu em 2008. A Constituição da Sérvia de 2006 previa a “Província de Kosovo” como parte do território da Sérvia (preâmbulo, artigos 182 e 114. Aqui).

A Corte Internacional de Justiça também levou em consideração a Resolução 1244 (1999) do Conselho de Segurança da ONU, que autorizava a presença internacional no território Sérvio na tentativa de solucionar os conflitos ali existentes. Sustentou que essa Resolução também compunha o marco jurídico dentro do qual a declaração de independência foi proclamada.

Cabe recordar, entretanto, que antes mesmo da sobrevinda da referida Resolução da ONU (1999), a Constituição vigente na Sérvia à época (de 1990) também já estabelecia que a Província autônoma de Kosovo integrava o território sérvio (artigos 6 e 108. Aqui).

Duas conclusões se podem extrair do entendimento da Corte:

a) a Resolução 1244 (1999) da ONU passou a integrar o marco jurídico existente, a partir de 1999, de maneira a reconhecer a existência de conflito na região, e não para negar a Constituição então vigente (de 1990).

b) a declaração de independência feita em 2008 se colocou, formalmente, contra a Constituição de 2006, mas não foi considerada como ilegal em vista do contexto de conflito em que foi proclamada e, sobretudo, por força do princípio à autodeterminação dos povos.

Diante do exposto, propomos a seguinte conclusão sintética: segundo o Direito Internacional, a Constituição e a integridade territorial não configuram obstáculos capazes de impedir a declaração de independência, quando tal declaração se dá em um contexto de conflito.

Na próxima postagem, segue a reflexão com relação à aplicação do direito à autodeterminação à situação da Ucrânia.

A proteção dos direitos humanos por tribunal internacional e a soberania nacional

Há quem entenda que a proteção universal dos direitos humanos é irreconciliável com a soberania. Há estudos importantes nesse sentido. Cito o do Professor internacionalista Valério Mazzuoli: “Soberania e a proteção internacional dos direitos humanos: dois fundamentos irreconciliáveis” (aqui).

Em verdade – é necessário que se esclareça –, Mazzuoli defende, no fundo, que seria inaceitável que se justificasse a impossibilidade de garantir a proteção de um direito humano sob o argumento de incompatibilidade com o direito interno. Acredito que, neste aspecto, tenha razão.

No caso do sistema interamericano de direitos humanos, há quem não acredite na possibilidade de uma sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos desconstituir um acórdão do Poder Judiciário brasileiro por caracterizar violação à soberania nacional.

Prefiro não tratar o tema na lógica da “irreconciliabilidade” entre o direito interno e a proteção de direitos humanos por parte de um tribunal internacional.

O fundamento específico para a execução de uma decisão da Corte Iteramericana de Direitos Humanos - CIDH no Brasil está nas normas infraconstitucionais com amparo na Constituição Federal, tal como comentamos na postagem anterior (aqui). Relembro que o Código de Processo Penal, as normas complementares ao processo penal e o Regimento Interno do STF não podem contrariar nenhum tratado, especialmente aqueles sobre direitos humanos. Os tratados são considerados normas supralegais e infraconstitucionais. Assim, todas as leis federais, estaduais e municipais devem respeitá-los.

Cremos que há duas soluções quando uma norma infraconstitucional apresenta incompatibilidade com um tratado: a) realizar uma interpretação conforme o tratado, extensiva, restritiva, com ou sem redução de texto normativo; ou b) considerar a norma infraconstitucional como revogada por incompatibilidade.

Na mesma perspectiva, não se pode deixar de registrar que a Carta da República estabelece como princípio fundamental a “prevalência dos direitos humanos” (art. 4º, II, CF). Esse princípio fundamental fixa uma pauta muito clara para o intérprete/aplicador das normas infraconstitucionais e também das demais normas constitucionais. Essa racionalidade reforça o anteriormente exposto.

Outro ponto relevante é o fato de que o art. 2º do Pacto de São José da Costa Rica determinou a todos os signatários que adotassem todas as medidas legislativas ou de qualquer outra natureza necessárias para tornar efetiva a garantia dos direitos e liberdades estabelecidos pelo próprio Pacto. (aqui).

Acrescente-se, ainda, que é princípio de Direito Internacional Público aquele segundo o qual o signatário de um tratado não poderia invocar o direito interno como escusa para descumprir aquele. (Art. 27, da Convenção de Viena, 1969).

O Decreto federal n. 7.030/2009 (aqui), que incorporou formalmente a Convenção de Viena ao ordenamento nacional, não faz qualquer ressalva quanto à aplicação do mencionado artigo 27.

Não obstante, vale observar que o Brasil antes mesmo de haver formalmente incorporado a Convenção de Viena ao ordenamento jurídico nacional sempre a respeitou com base no costume jurídico internacional.

Por todo o exposto, cremos que há elementos consistentes para concluir que a submissão integral do Brasil à jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos é totalmente compatível com a soberania nacional e com os princípios de Direito Internacional.

* corregido às 22h55min.