O denominado “Direito Administrativo Global” não tem força vinculante sem a participação estatal

O meu colega David me pergunta se o Direito Administrativo Global não é uma exigência dos tempos de globalização. Acrescenta, ainda, que estamos diante de temas como a internet, a saúde e meio ambiente que necessitam de normas administrativas globais.

Caro David, esta é uma questão sobre a qual tenho refletido ultimamente. Nas postagens anteriores deste espaço já tratei de alguns de seus aspectos.

A expressão “Direito Administrativo Global” foi difundida pelo projeto “Global Administrative Law” (GAL), do respeitável Institute for International Law and Justice da New York University School of Law (aqui). E há grandes juristas envolvidos no projeto, como o administrativista italiano Sabino Cassese.

A ideia principal do GAL é a de que existe um Direito Administrativo de âmbito planetário que nasce sem o Estado, porque é uma exigência dos novos tempos globalizados. Um exemplo habitualmente citado é caso do ICANN, que é uma organização internacional não governamental, sediada nos EUA, que regula a internet no mundo (nomes, números, domínios). Segundo o GAL, o que é definido por esta instituição deve ser cumprido por todos os usuários da internet. Não cumprir equivaleria violar normas de direito administrativo.

Reconheço que o problema não é simples. Existe um fenômeno internacional que precisa ser estudado.

No entanto, prefiro entender que o denominado GAL não é verdadeiramente um Direito. Por si só, não tem força vinculante. É verdade que revela conteúdo de natureza normativa gerado por atores privados. Mas esta produção normativa apenas tem o seu início no âmbito privado internacional. Para concluir o processo de produção normativa requer a intervenção estatal porque os Estados necessitam recepcionar tais normas. É até mesmo uma questão de ordem prática. O Estado, portanto, tem papel neste processo.

Acontece o mesmo com o conhecimento produzido por uma universidade. Poderá ter efeitos sobre normas nacionais e internacionais nem por isso estaremos autorizados a qualificar a universidade como produtora de normas de Direito.

Acreditamos que o denominado GAL não cria uma nova teoria das fontes de Direito. Só aparentemente se trata de uma quebra de paradigmas. Os organismos internacionais não governamentais são apenas atores que podem colaborar para a criação de normas de Direito Administrativo de aplicação internacional.

Se há a necessidade de regular temas de Direito Administrativo em âmbito mundial, os Estados devem juntar-se, na ONU, para a criação das respectivas normas ou criar uma organização internacional especificamente destinada a essa tarefa.

A regulação da internet destina-se a garantir o exercício da liberdade. Por que temer?

A regulação da internet retornou às manchetes por causa da espionagem norte-americana. Agora envolveu a Alemanha. O tom das conversas passará a ser outro. A começar pela reunião da cúpula europeia, amanhã, em Bruxelas, que já conta com esse novo item na pauta (aqui). 

Regular a internet não significa cercear a liberdade, mas sim garantir o exercício da legítima liberdade. No caso, regular é estabelecer regras de utilização para proteger a privacidade e a soberania.

As normas internacionais existentes destinadas a proteger a privacidade e a soberania mostraram-se insuficientes. Será necessário ser mais específico e exigente na fixação das regras.

O recente discurso da Presidente Dilma na ONU foi objetivo sobre o uso de tecnologias e da internet. Sustentou que é preciso ter regras claras e responsáveis para a proteção de cidadãos e Estados. E propõe que a ONU tome a frente nesta missão para coibir as práticas nocivas no espaço cibernético.

Andrés Oppenheimer, jornalista do El Nuevo Herald e da CNN Espanhol, entendeu que a manifestação da Presidente brasileira deveria colocar a todos muito nervosos (aqui). O articulista fez relação com a proposta apresentada pela China e pela Rússia, em 2005, para a regulação do conhecido “spam” que poderia levar, segundo Oppenheimer, a uma forma de censura.

A proposta apresentada em 2005 sequer foi oficial e não proibia conteúdos. Basta inteirar-se dela.  De qualquer forma, o conteúdo do discurso da autoridade brasileira nada falou sobre isso. A conclusão do articulista não tem fundamento.

A regulação internacional da internet deve ser feita pela ONU que é o foro legítimo para a criação de normas Direito Internacional. Poderá também criar-se um organismo internacional intergovernamental com esta específica finalidade, em vez de permanecer nas mãos de organismo privado que hoje fixa as regras na internet, que é o ICANN - "Internet Corporation for Assigned Names and Numbers". Veja-se, por exemplo, que a IANA – "Internet Assigned Numbers Authority" é um órgão do ICANN que tem a função de controlar os números dos protocolos em escala mundial (o conhecido IP) com base no que foi pautado no contrato entre o ICANN e os EUA (aqui).

A criação de normas internacionais se daria por consenso. Meio democrático, portanto. Não há o que temer para quem verdadeiramente defende a democracia. Temem – e por isso resistem – apenas aqueles que se acham mais do que os outros e têm privilégios a perder.

Nuestra definición de Derecho Administrativo Internacional

Empecé la nueva serie de este espacio haciendo la pregunta sobre la existencia del Derecho Administrativo Internacional (aquí).

Esta es nuestra propuesta para la definición sintética del Derecho Administrativo Internacional: es el conjunto de normas internacionales destinadas a la regulación de las competencias, de las actividades y de las relaciones jurídicas de la Administración Pública Internacional , que se materializa a través de las organizaciones internacionales intergubernamentales.

Las normas nacionales de Derecho Administrativo que tengan efectos sobre las personas o bienes extranjeros siguen disciplinando a la Administración Pública nacional y no a la internacional.

Las normas derivadas de organismos internacionales privados pueden manejar los asuntos de naturaleza administrativa, pero no derivan de la firma de los tratados internacionales. Al revés se derivan de las prácticas privadas que proponen que sean reconocidas y adoptadas por los países. Ejemplo: el ICANN (Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y Números de Internet) coordina, en el mundo, el establecimiento de lugares y nombres en Internet. La conocida escuela de Manhattan de la Universidad de Nueva York cree que las normas como éstas traducen lo que llaman de Derecho Administrativo Global (Global Adnministrative Law - GAL) . Volveremos a hablar del GAL en este espacio.

Nossa definição de Direito Administrativo Internacional

Iniciei a nova série deste espaço perguntando sobre a existência do Direito Administrativo Internacional (aqui). 

Esta é a nossa proposta de definição sintética de Direito Administrativo Internacional: é o conjunto de normas internacionais destinadas a regular as competências, as atividades e as relações jurídicas da Administração Pública internacional, que é personificada por meio das organizações internacionais intergovernamentais.

As normas de Direito Administrativo nacionais que possam surtir efeitos sobre pessoas ou bens estrangeiros continuam a disciplinar a Administração Pública nacional e não internacional.

As normas derivadas de organismos internacionais privados podem tratar de matéria administrativa, mas não derivam da assinatura de tratados internacionais. Acreditamos que derivam de práticas privadas que se pretendem sejam reconhecidas e adotadas pelos países. Exemplo: o ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) coordena, no mundo, o estabelecimento de lugares e nomes na internet. A chamada escola de Manhattan da Universidade de Nova York considera que regras como essas traduzem o que denominam de Direito Administrativo Global (Global Administrative Law - GAL). Voltaremos a falar sobre o GAL neste espaço.

Oportunidades de trabalho na advocacia internacional administrativa

Cargos nas Administrações Públicas internacionais

Na advocacia pública, as oportunidades se concentram na assunção de cargos públicos internacionais privativos de advogados. São cargos nas Administrações Públicas internacionais (Organizações Internacionais intergovernamentais ou supranacionais). Habitualmente há diversos cargos abertos para preenchimento.

Existem muitos sítios eletrônicos para se tomar conhecimento destas oportunidades. Destaco o “UNJobs” em que os concursos abertos podem ser pesquisados pelo localização do escritório: veja aqui.

Se preferir poderá pesquisar diretamente no sítio da ONU. No caso dos que desejam trabalhar na área jurídica, basta selecionar a opção de “Family: legal”. Aqui poderá conferir os cargos disponíveis na atualidade.

A OEA – Organização dos Estados Americanos também tem sítio específico para as oportunidades de trabalho: aqui.

Advocacia privada no Direito Administrativo Internacional

O campo de atuação é vasto, mas pouco conhecido e pouco explorado pelos profissionais liberais. E as oportunidades estão ao acesso de todos especialmente considerando o desenvolvimento  alcançado pelas telecomunicações.

A advocacia poderá se dar na defesa do interesse de empresas em licitações públicas e contratos administrativos internacionais; na atuação perante autoridades públicas nacionais em defesa de estrangeiros ou de nacionais residentes no exterior; e até na atuação em defesa de autoridades do setor internacional frente às Administrações Públicas nacionais ou internacionais.

A atuação também é muito comum perante cortes internacionais. O advogado privado poderá atuar na defesa de países e empresas; ou na defesa de funcionários internacionais perante os organismos a que pertencem ou perante os tribunais administrativos internacionais.

Preparação para a advocacia internacional administrativa

A preparação envolve não só o estudo do Direito Administrativo nacional e o direito das Administrações Públicas internacionais, mas também do Direito Internacional Público, com especial atenção sobre a teoria dos tratados.

Outra exigência é o conhecimento de línguas estrangeiras. O inglês e o espanhol são fundamentais. O francês também é usado nas cortes internacionais.

Advocacia Internacional em Direito Administrativo

Considerando a sugestão de ex-alunos brasileiros, comento alguns temas trabalhados no Direito Administrativo Internacional ou no Direito Administrativo nacional que repercuta no âmbito internacional. Decerto que os temas envolvem uma natural interdisciplinaridade entre Direito Administrativo e o Direito Internacional Público, pois implica a aplicação de tratados e convenções internacionais.

Principais temas.

1. Licitações públicas internacionais. São as licitações públicas que são abertas à participação de pessoas jurídicas estrangeiras podendo, conforme o caso, admitir a aplicação de normas internacionais.

2. Contratos administrativos internacionais. Nem sempre os contratos derivados de licitações internacionais terão caráter internacional. Um contrato administrativo internacional será aquele em que as regras de regência sejam internacionais derivadas de uma organização internacional (Ex.: Banco Mundial, Banco Interamericano de Desenvolvimento, Fundo de Convergência Estrutural do MERCOSUL, entre outros).

3. Função pública internacional. A defesa do direito dos funcionários internacionais. Como se sabe, é grande o número de organizações internacionais espalhadas pelo mundo. Os conflitos entre os funcionários e a respectiva Administração Pública internacional são frequentes, tal como costuma ocorrer com qualquer relação de trabalho.

4. Assistência consular. Trata-se da defesa de direito de nacionais com residência no exterior ou mesmo de estrangeiro perante autoridades nacionais. Exemplo: problemas que envolvem o passaporte. A perda de um passaporte requer uma atuação direta perante autoridades administrativas nacionais ou estrangeiras, conforme o caso.

5. Proteção diplomática. Outro tema recorrente é a que envolve a proteção de agentes internacionais detentores de imunidades diplomáticas. Conforme a questão que se apresente, exige a atuação do profissional da advocacia junto a autoridades administrativas do Estado. Exemplos mais comuns: restrições indevidas na importação de veículos com isenção de impostos; atos restritivos de autoridades administrativas incompatíveis com a imunidade penal, civil e administrativa de tais agentes.

Na próxima postagem, comentaremos as oportunidades de trabalho para o exercício da advocacia pública e também privada sobre os referidos temas. 

La internacionalización del Derecho Administrativo

1. Con la cuestión planteada en el post anterior, no pretendemos promover un debate terminológico. El término "Derecho Administrativo Internacional" no es más que una etiqueta. Tenemos la intención de investigar el fenómeno etiquetado, es decir, la internacionalización del Derecho Administrativo.

2. Ello no es un hecho nuevo. Basta mencionar la regulación del transporte internacional para recordar cómo el tema es antiguo. Lo que puede decirse es que, hoy en día, se producen las relaciones internacionales en mayor número, y que se procesan con mayor rapidez debido a los avances de las telecomunicaciones y la telemática. Las relaciones jurídico-administrativas son afectadas de alguna manera por la internacionalización.

3. El derecho administrativo de los Estados Partes del MERCOSUR, por ejemplo, establece que la posibilidad de aplicación de las normas internacionales con el fin de convertir las contrataciones públicas nacionales en  internacionales.

3.1. En Argentina, a pesar del silencio de la ley general de contratación pública, la Constitución de la Nación establece que los tratados internacionales son recibidos como normas superiores a las normas legales o, aún, como normas constitucionales (art. 31 y art. 75. Inc 22). Un tratado internacional – del cual Argentina es signataria - debe prevalecer sobre las normas nacionales en caso de conflicto.

3.2. En Brasil, la Ley 8.666/93 permite la aplicación de normas internacionales dictadas por organismo internacional de financiación de que Brasil forme parte. El único que se requiere es que se respete el principio de la evaluación objetiva (Art. 42, § 5).

3.2. En Paraguay, la Ley 2.051/03 excluye la aplicación directa de su propia legislación nacional en virtud de la contratación resultante de ejecución de los tratados internacionales o de los organismos de financiación internacionales que participan Paraguay. La legislación nacional sólo se aplica supletoriamente.

3.4. En Uruguay, el  T.O.C.A.F. - Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera establece que la contratación de las especies están sujetas a las normas de los organismos internacionales de financiamiento, sujeto al cumplimiento de los principios de la contratación pública que se menciona (art. 42).

3.5. En Venezuela, la Ley de Contratación Pública (Gaceta n. º 39.165/2009 y N º 39.503/2010), recientemente modificada, excluye la aplicación de la normativa nacional en los contratos ejecutados en el marco de tratados internacionales (art. 4).

4. Para Antonio Boggiano este fenómeno es el  "Derecho Administrativo Internacional" y agrega que es simplemente ley administrativa interna que da tratamiento a determinadas situaciones externas. Por otra parte, él reconoce la existencia de una parte del derecho internacional que es reservada para las cuestiones administrativas, a lo que designa  "Derecho Internacional Administrativo" (Curso de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, p. 933).

5. Agustín Gordillo, a su vez, cree que este fenómeno representa la aplicación de los principios supranacionales a la legislación nacional. Defiende la inexistencia del "Derecho Internacional Administrativo." Mientras tanto,  el "Derecho Administrativo Internacional" es el derecho de las Administraciones Públicas Internacionales, es decir, el derecho de las organizaciones internacionales intergubernamentales (Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, FDA, 2009, p. V-12).

6. Preferimos la doctrina de Gordillo