Os concursos públicos e os destinos da Ciência Jurídica

Regressando ao magistério do Direito Administrativo depois de três anos, um desconforto voltou ao meu juízo: a maioria dos alunos – e falo de uma maioria expressiva – assiste às aulas para extrair lições para serem aprovados nos concursos públicos. E nos demandam por isso.

Nada contra a opção pelos concursos públicos. Sou também concursado. Mas acredito que o problema é o que as bancas dos concursos vêm exigindo dos candidatos.

Ao ministrar as aulas e indicar o que deve estudar para passar nos concursos, sou obrigado a falar a verdade. Não é preciso conhecer em profundidade a teoria do Direito e nem mesmo a disciplina.

A receita para a aprovação se reduz à leitura do texto da lei, dos resumos e dos informativos do STF e do STJ. E só. Há que ter dedicação muito especial também de tempo, pois o volume de matérias é grande. E, então, o aluno acaba seguindo a receita para alcançar o seu objetivo.

Este quadro é preocupante, pois não se aprende de fato o Direito lendo resumos e informativos jurisprudenciais. No máximo, com esse tipo de estudo formamos instrutores que repetem, de modo até inconsequente, conhecimentos do qual não têm conhecimento de causa.

Já presenciei numerosas vezes – nos tribunais ou fora deles – uma discussão jurídica terminar com a força da autoridade: “o STF já decidiu assim”. E pronto, terminada a discussão. Como se isso bastasse para se decidir sobre um caso jurídico.

Há uma tendência em cobrar nas provas dos concursos, de forma exagerada, a jurisprudência dominante nos tribunais superiores. Por certo, se trata de uma importação acrítica do realismo jurídico norte-americano em que os precedentes judiciais desempenham um papel fundamental.

É prudente esclarecer que entendemos que a jurisprudência tem papel importante. O que criticamos é o exagero que se mostra evidente. E, com isso, perde em importância o conhecimento doutrinário construído ao longo dos anos.

Toda essa tendência tem refletido nos profissionais que assumem importantes cargos de carreira jurídica.  A cada dia mais, os pareceres, petições, manifestações, decisões, acórdãos revelam-se como um amontoado de citações de precedentes judiciais. Há pouca preocupação em discutir a estrutura, o histórico, a racionalidade de formação do Direito em disputa, e o pensamento dos mestres que se dedicaram ao tema. A maioria das vezes tudo fica reduzido à indagação se o caso está ou não de acordo com a jurisprudência vigente.

A tendência também vem refletindo nos livros publicados. Os mais vendidos são aqueles que apresentam os macetes e trazem questões de concursos. Ou então aqueles que “esquematizam” ou resumem a matéria e andam atualizados com a jurisprudência. Enquanto isso os grandes doutrinadores vão ficando esquecidos.

Há aspectos muito curiosos nesses livros campeões de vendas. Verifica-se, em quantidade, a citação de trechos de acórdãos para fundamentar algo que, na verdade, não é sequer o objeto central do acórdão em seu todo. Isso tem mostrado que qualquer frase ou parágrafo de um acordão pode converter-se em uma questão de concurso e, por isso, tornar-se uma “doutrina” nos livros. Nada mais perigoso e desastroso.

É tão contagiante esse mecanismo que nos vemos envolvidos nele nas tarefas jurídicas cotidianas (e aqui entra um mea culpa). Não é raro buscar, em primeiro lugar, uma jurisprudência para inserir na peça na crença de que damos mais credibilidade à tese que defendemos, em vez de apresentar os doutrinadores, que são os que verdadeiramente conhecem a matéria.

E há quem acredite que essa espécie de “decisionismo” seja mesmo o verdadeiro Direito. Argumentam que é a realidade do Direito; que é a única forma de construir o Direito de modo concreto e atualizado. Quem decide é quem faz o Direito, acreditam. Dizem, ainda, que o Direito é prática e estamos em uma era de mais dinamismo, em que tudo deve ser mais célere e objetivo.

Respeito essa posição, mas não posso estar de acordo. Vejo-a como um grave empobrecimento, como um desprezo à cultura jurídica, à doutrina, ao verdadeiro conhecimento do Direito. Fala-se de “objetividade” e “celeridade” como se a doutrina fosse sempre um amontoado infindável de subjetividades flutuantes e aleatórias totalmente incompatíveis com a pós-modernidade, o que não é verdadeiro.

É bom lembrar que expor a doutrina não significa, necessariamente, fazer longas peças. Pode-se fazê-lo de modo direto e objetivo sem deturpar as características do discurso e do espaço da prática forense.

A persistir e se aprofundar esse tipo de concepção “decisionista” do Direito, as pós-graduações serão voltadas a conhecer somente a jurisprudência, sendo desnecessários os doutrinadores. Esses cursos perderão a capacidade de ser solo fértil de produção de conhecimento jurídico.

A consequência natural é que o Direito deixará de desenvolver-se enquanto ciência, porque terá menos pessoas dedicadas ao seu estudo. É uma dura sina para a ciência jurídica, mas, infelizmente, previsível.

Enfim, sei que parece uma crítica simplista ao método dos concursos atuais. Não é fácil a tarefa de selecionar. Tenho consciência também de que a própria organização das carreiras jurídicas impõe dificuldades. O sistema judicial, por exemplo, leva o candidato a juiz a tornar-se um verdadeiro “especialista em generalidades”. É desumano o que deve conhecer (ainda que superficialmente) um candidato ao cargo de juiz.

O candidato detentor de boa experiência profissional, valoroso currículo acadêmico e portador de sólida cultura jurídica, provavelmente, não logrará aprovação na prova objetiva dos concursos se não parar para memorizar a literalidade dos textos legais em suas minúcias, não conhecer os macetes e sistemas das bancas examinadoras, além das posições atuais dos tribunais. E, neste caso, os serviços públicos perdem em qualidade.

Há muitos caminhos para corrigir e aperfeiçoar o sistema. Um deles é começar por repensar as próprias estruturas das carreiras jurídicas. Creio que a especialização é um caminho interessante. 

O Ministério Público, por exemplo, poderia criar condições para ter concursos distintos para área Penal e para a do Direito Administrativo, Financeiro e Tributário. Poder-se-ia aprofundar a exigência do conhecimento do candidato, obrigando-o a conhecer as disciplinas com mais profundidade, com exigência de bibliografia de peso. As cobranças de memorização de textos legislativos seriam abandonadas e também o “decisionismo”.

Há muitas outras sugestões, mas deixemos para outra oportunidade.

A PEC 80/2015 repete a sistemática federal e não viola o pacto federativo

Introdução. Voltamos ao tema da PEC 80/2015, que estabelece a competência exclusiva dos advogados públicos autárquicos e fundacionais para a representação e consultoria jurídicas dos respectivos entes da Administração Indireta. 

No curso dos debates acerca da PEC 80/2015, verifica-se a insistência na tese – que acreditamos incorreta – de que as procuradorias-gerais são as representantes judiciais exclusivas das Administrações Públicas Diretas e Indiretas dos Estados, e que a PEC 80/2015 viola o pacto federativo.

A PEC 80/2015 e a inaplicabilidade do art. 69 da ADCT. Reafirmamos que não há referência no texto Constitucional (art. 132) às entidades da Administração Indireta dos Estados federados para fins de advocacia pública. Numa perspectiva literal, histórica, sistemática ou teleológica, verifica-se que o dispositivo trata apenas da representação da pessoa jurídica da Unidade Federada pelos procuradores de Estado.

Invocar o art. 69 da ADCT para afirmar que a representação estadual tanto da Administração Direta quanto dos entes da Administração Indireta se deve a um único órgão (as procuradorias-gerais) não nos parece apropriado e convincente. Eis o texto do artigo:

“Art. 69. Será permitido aos Estados manter consultorias jurídicas separadas de suas Procuradorias-Gerais ou Advocacia-Gerais, desde que, na data da promulgação da Constituição, tenham órgãos distintos para as respectivas funções”.

Em primeiro lugar, o referido dispositivo se reporta somente aos casos de Consultorias Jurídicas. Não envolvem a representação judicial ou extrajudicial propriamente dita. Por essa razão, o referido comando constitucional transitório não se amolda à hipótese em discussão.

O dispositivo é também inaplicável porque não envolve a Administração Indireta. À época da promulgação da Constituição de 1988 havia consultorias internas de distintos órgãos da Administração Direta que gozavam de autonomia (especialmente no âmbito federal). O constituinte buscou impedir que as consultorias de órgãos – frutos da desconcentração – atuassem com a autonomia própria dos departamentos jurídicos de entidades personalizadas que são o resultado da descentralização. O que se buscou foi a padronização  dentro de uma mesma pessoa jurídica.

Como se constata, a finalidade do art. 69 da ADCT acaba por reafirmar o respeito à descentralização ao promover a necessária correção: somente poderão atuar como departamentos jurídicos autônomos aqueles pertencentes a pessoas jurídicas decorrentes da descentralização. Os novos departamentos jurídicos internos da Administração Pública Direta deviam adequar-se aos mecanismos que a desconcentração requer: subordinação ao poder central.

Assim, o art. 69 da ADCT não serve de apoio para justificar a exclusividade de representação judicial pretendida pelas procuradorias-gerais, mas sim para ratificar a necessidade de autonomia dos entes da Administração Pública Indireta que necessitam de representação jurídica própria.

A PEC 80 e a sua compatibilidade com a sistemática da AGU. É interessante notar que a sistemática proposta pela PEC 80 é a mesma da existente âmbito federal. Ao contrário do que se tem afirmado, a Constituição Federal não deu tratamento distinto à União e aos Estados no que tange à representação judicial das respectivas Administrações Direta e Indireta.

O art. 131 estabeleceu que é a Advocacia-Geral da União (AGU) a que representa com exclusividade a União. Não há menção à representação dos entes da Administração Indireta da União, tal como acontece com referência aos Estados, no art. 132.

A conclusão de que a representação jurídica da Administração Indireta da União é apenas vinculada à AGU – e não subordinada – é amparada pela Constituição. Para comprovar a validade desta tese, basta verificar que as entidades autárquicas e fundacionais da União têm representação judicial e extrajudicial feita por suas próprias procuradorias. A Lei Orgânica da AGU (Lei Complementar nº 73/93) é claríssima em seu Capítulo IX, cujo título é “Dos Órgãos Vinculados”:

 “Art. 17 - Aos órgãos jurídicos das autarquias e das fundações públicas compete:

I - a sua representação judicial e extrajudicial;

II - as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos;

III - a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial.”

Ademais, o artigo 2º da referida LC 73/93 também é claro ao estabelecer que as procuradorias seccionais, por exemplo, são subordinadas diretamente ao Advogado-Geral da União (§ 1º), mas, com relação às autarquias e fundações públicas, o § 3º apresenta, expressamente, o regime da vinculação:

“§ 3º - As Procuradorias e Departamentos Jurídicos das autarquias e fundações públicas são órgãos vinculados à Advocacia-Geral da União”.

Se houvesse inconstitucionalidade na PEC 80/2015 seguramente já haveria sido proposta uma ação direta de inconstitucionalidade em face dos mencionados dispositivos da Lei Orgânica da AGU, o que não foi feito. Em verdade, nem o será, pois a LC 73/93, em perfeita harmonia com a Constituição, garante a autonomia dos órgãos jurídicos das autarquias e fundações públicas federais.

Cabe esclarecer que a unificação das carreiras da AGU levadas a efeito no âmbito infraconstitucional se voltou, exclusivamente, para fins de garantias de isonomia de direitos funcionais, pois se tratam de servidores públicos federais vinculados a um regime jurídico único.

É preciso destacar enfaticamente que a unificação das carreiras da AGU não se reportou às funções de advocacia pública em si mesmas. Estas permaneceram regidas pela LC 73/93, que estabelece a competência dos membros dos órgãos jurídicos das autarquias e fundações públicas para representá-las judicial e extrajudicialmente (art. 17); e regidas também pelo Estatuto da Advocacia/OAB que exige a independência do advogado, em qualquer circunstância.

Não obstante, a Súmula 644 do STF (DJU 09.12.2003) já reconheceu que a capacidade de representação dos advogados públicos das autarquias sequer necessita de apresentação de procuração, porque decorre diretamente da ordem jurídica, de forma a reafirmar a legitimidade e a autonomia da advocacia pública fruto da descentralização: “ao procurador autárquico não é exigível a apresentação de instrumento de mandato para representá-la em juízo”.

Relembre-se, por fim, que o novo código de Processo Civil, em seu art. 75, também não deixou dúvida a respeito das representações judiciais distintas da Administração Direta e da Indireta, tal qual comentamos no artigo anterior publicado neste espaço.

Pelo exposto, uma vez mais se reafirma a constitucionalidade e a necessidade da PEC 80.

A PEC 80/2015 não viola o princípio da forma federativa. Afirmar que a advocacia pública, tal como proposta pela PEC 80, viola o pacto federativo requer que se indique qual a regra de competência/organização constitucional do Estado é violada. Ninguém indica e nem irá indicar, porque inexiste violação.

A existência da advocacia pública autárquica e fundacional com capacidade de representação dos próprios entes não compromete as funções da Administração Direta (impropriamente chamada de “Central”) nem prejudica a independência do ente federado no âmbito do pacto federativo, tal como se demonstrou no artigo postado anteriormente neste espaço.

Se fosse inconstitucional a advocacia autônoma proposta pela PEC 80/2015, seria também inconstitucional o próprio fenômeno da descentralização, o que seria um absurdo jurídico.

Do mesmo modo, é argumento frágil afirmar que a existência de representação exclusiva pelas procuradorias-gerais é uma forma de prevenir litígios entre a Administração Direta e a Indireta. Ora, as procuradorias não têm a função judicante de solucionar conflitos. Se a detivessem, violariam o princípio constitucional da jurisdição. Ademais, os procuradores – e qualquer outro advogado público – não têm poderes jurídicos para evitá-los, uma vez que não se confundem com os gestores públicos que concretamente realizam os atos de Administração.

Aliás, não se pode esquecer que os gestores não se subordinam às opiniões dos procuradores/advogados públicos, razão pela qual os tribunais superiores, pacificamente, entendem que a responsabilidade é exclusiva do gestor por seus atos e não dos eventuais assessores jurídicos.

Enfim, cremos que há elementos seguros para reafirmar que a PEC 80/2015 não padece de inconstitucionalidade. Muito ao contrário, a proposta tem nítido fundamento republicano ao garantir a concretização, em todas as suas dimensões, da autonomia dos entes da Administração Pública Indireta, que são fruto da descentralização administrativa tutelada pela Constituição da República.

O que se afigura inconstitucional é a tese de que as procuradorias-gerais são representantes judiciais e extradjudiciais (e também consultores) exclusivos dos entes da Administração Indireta. A interpretação viola o princípio da descentralização administrativa, porque compromete a autonomia de tais entes. Por essa razão, tal interpretação afronta o art. 37, XIX, da Carta da República.

Carta da Associação Brasileira de Advogados Públicos

Honrado, publico abaixo a mensagem recebida da ABRAP - Associação Brasileira de Advogados Públicos sobre o artigo postado neste espaço.

"Prezado Professor Marcus Filgueiras: como integrante da diretoria da Associação Brasileira de Advogados Públicos - ABRAP manifestamos nossa admiração pela fundada pertinência jurídica com que foi abordada a PEC 80/2015 em seu artigo; a ABRAP vem, desde 2007, encampando essa luta para propiciar a efetivação da advocacia pública nos Estados, em vista da lacuna dos dispositivos que tratam da matéria na Constituição federal; já passaram mais de 25 anos desde a promulgação da Constituição Cidadã, mas, até o momento, somente a União conseguiu resolver sua sistematização integrando as carreiras existentes e fortalecendo a advocacia pública no seu âmbito; a abordagem da questão por um professor de Direito Administrativo vem, sem dúvida, elevar o debate em torno dos objetivos da PEC 80/2015. Cordialmente, João Gualberto Pinheiro Junior - Diretor de Comunicação e Informação da ABRAP - diretorcomunicacao@abrap.org.br".

A PEC 80 como instrumento de concretização do princípio da descentralização

A PEC 80/2015 propõe a inclusão o art. 132-A na Constituição Federal para estabelecer que os advogados públicos das autarquias e fundações públicas deverão, privativamente, prestar a assistência, o assessoramento e representar judicial e extrajudicial esses entes.

A Constituição é silente a respeito da representação judicial da Administração Pública Indireta. O que existe é o art. 132 que estabelece que a representação judicial e as consultorias jurídicas das “unidades federadas” serão exercidas pelos procuradores de Estado.

O referido artigo 132 vinha sendo interpretado por alguns procuradores de Estado no sentido de que somente estes detêm, do ponto de vista Constitucional, a exclusividade da representação não só da pessoa jurídica da Administração Direta, como também de todos os entes da Administração Pública indireta.

Tal entendimento, porém, não nos parece resistir à interpretação literal e muito menos à sistemática da Constituição, razão pela qual a PEC 80/2015 é não só útil, mas necessária para corrigir a insistência do equívoco hermenêutico.

Em primeiro lugar, deve-se considerar que a autonomia jurídica dos entes da Administração Pública Indireta pode ser extraída da própria Constituição quando esta admite a criação de pessoas jurídicas distintas daquela do ente político, nos termos do seu art. 37, inciso XIX. Trata-se de uma expressão concreta do conhecido princípio da descentralização.

Pois bem, reconhecida a existência de personalidade jurídica de tais entidades como distinta da do ente federado criador, é forçoso admitir – até por uma razão lógica – que a Constituição tutela os meios necessários ao seu exercício.

Aliás, o Decreto-Lei 200/67, que disciplina a organização da União Federal foi recepcionado pela atual Constituição por ser com ela compatível. O seu art. 10 impõe a descentralização como regra e não exceção. Trata-se de um comando cogente: A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

Não se pode esquecer que as entidades criadas por meio do fenômeno da descentralização não são subordinadas à Administração Pública Direta, mas apenas vinculadas a ela.

O regime jurídico da descentralização impõe à Administração Direta limites claros e precisos com relação às Administrações Indiretas. Um desses limites é exatamente assegurar a autonomia administrativa, operacional e financeira dessas entidades da Administração Indireta. Veja-se, a propósito, o artigo 26 do referido Decreto-Lei 200/67: No que se refere à Administração Indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente: I – (...) II -  (...)  III – (...) IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.

As razões para garantir a autonomia são um tanto óbvias. Ora, se se tratam de sujeitos de direito distintos e autônomos ente si, poderá haver conflito de direitos entre ambos. Logo, o patrocínio da causa de ambos os envolvidos deve ser também distinto, sob pena de instituir um conflito insolúvel e pouco sustentável do ponto de vista ético e deontológico.

Basta um repasse decorrente de lei ou mesmo de um convênio deixar de ser feito pela Administração Direta em favor de uma entidade da Indireta para impor o dever (e não mera faculdade) desta de reivindicá-lo inclusive judicialmente, se necessário.

Frente a situações como estas, como se poderá admitir que um procurador pertencente ao ente federado possa defender, contra este mesmo ente federado, um direito em favor de outra pessoa jurídica? Inobstante o impedimento estatutário de advogar contra a fazenda que o remunera, esse tipo de situação nos lembra a ratio de uma norma de natureza penal que incrimina quem, na mesma causa, trabalha para partes contrárias. Trata-se da tergiversação prevista no art. 355, parágrafo único do Código Penal. Mesmo não se configurando a tipicidade penal estritamente no caso, haverá a violação ao estatuto da advocacia e da OAB, ao princípio da moralidade administrativa e da autonomia dos entes da Administração Pública.

De outro lado, em conflitos como os citados acima é difícil crer que o procurador de Estado possa cumprir fielmente o mandamento contido no art. 31, § 1º da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados o Brasil) de manter, em qualquer circunstância, a independência.

Portanto, as representações dos entes da Administração Pública Indireta devem ser diferentes daquelas da Administração Direta. Ressalte-se que o novo Código de Processo Civil não deixou mesmo dúvida sobre o tema ao estabelecer, em seu art. 75, que os entes federados serão representados por seus procuradores, mas que as autarquias e as fundações de direito público serão representadas por quem a lei do ente federado indicar.

Por fim, cabe registrar que a PEC 80/2015 não cria cargos novos nem categoria, não investe ninguém em cargo diferente, não promove equiparação remuneratória, não aumenta despesas ou vencimentos, não reduz e nem altera competências, mas dá dignidade à classe dos advogados públicos das Administrações Indiretas, garante a autonomia jurídica das Administrações Pública Indiretas e consolida de verdade a descentralização administrativa.

* Corrigido às 12h20min.

Um Município poderá realizar operação de crédito por antecipação de receita com empresa financeira estatal?

Introdução. A pergunta é relevante e momentosa. Recentemente o Município de Campos dos Goytacazes realizou empréstimo junto ao Banco do Brasil para antecipar receitas decorrentes dos royalties do petróleo. Ainda que se possa empregar outro nome para a operação, caracterizou-se como operação de crédito como forma de antecipação de receita. A questão foi submetida à justiça e está pendente de decisão.

O objetivo aqui é refletir sobre alguns pontos do tema. 

Conceitos básicos para entender a questão. Inicialmente há que se definir o que é uma operação de crédito. Segundo o art. 29, III, combinado com o seu § 1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), trata-se de compromisso financeiro assumido em razão de qualquer um dos seguintes atos:

a)      Mútuo;

b)      Abertura de crédito;

c)       Emissão e aceite de título;

d)      Aquisição financiada de bens;

e)      Recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços;

f)       Arrendamento mercantil;

g)      Reconhecimento ou confissão de dívidas;

h)      Outras operações assemelhadas, inclusive com uso de derivativos financeiros.

A antecipação de receita é uma espécie do gênero “operação de crédito”. É um empréstimo de curto prazo para atender a insuficiência de caixa durante o exercício financeiro. Deve ser liquidada até o final do próprio exercício financeiro, mais especificamente até o dia 10 de dezembro.

A Operação de Crédito por Antecipação de Receita (ARO) é regulada pela LRF, em seu art. 38, que é a Subseção III, da Seção IV, que é destinada às operações de crédito.

No art. 38 são estabelecidos diversos requisitos, além daqueles já exigidos para a realização de qualquer outra operação de crédito contido nos outros artigos da mesma Seção IV. Não comentaremos os requisitos, mas se pode destacar que entre essas exigências está a de que a abertura de crédito será feita junto à instituição financeira “vencedora em processo competitivo eletrônico promovido pelo Banco Central do Brasil” (art. 38, § 2º, LRF). Portanto, o Município tomador não poderá eleger a instituição a que pretende realizar o empréstimo, mas estará vinculado ao resultado do processo competitivo promovido pelo BC por meios eletrônicos.

A vedação de operações entre entes da Federação. A LRF veda a realização de operação de crédito entre entes da Federação. Foi uma medida positiva da LRF para evitar a promiscuidade no passado recente do Brasil onde se financiou e refinanciou irresponsavelmente dívidas de Municípios e Estados e dos respectivos entes a eles vinculados.

Entretanto, essa vedação não alcança a hipótese proposta para estas reflexões (empréstimo do Município junto à instituição financeira estatal de outro ente Federado).

É preciso notar que o art. 35 da LRF proíbe a realização de operação de crédito entre dois entes da Federação diretamente ou por meio de alguns de seus entes da Administração indireta. Portanto não é toda empresa de um ente Federado que é alcançada pela vedação.

O referido dispositivo diz expressamente: “É vedada a realização de operação de crédito entre um ente da Federação, diretamente ou por intermédio de fundo, autarquia, fundação ou empresa estatal dependente, e outro, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que sob a forma de novação, refinanciamento ou postergação da dívida contraída anteriormente”. (grifo meu).

Uma estatal dotada de personalidade jurídica de direito privado de um ente da Federação que não for considerada uma “dependente” poderá realizar operação de crédito com outro ente da Federação. Esclarece-se que empresa estatal dependente é aquela que recebe do ente controlador recursos financeiros destinados à folha de pagamento, ao custeio em geral ou mesmo às despesas de capital, tal como reza o art. 2º, III, da LRF.

A questão proposta neste artigo se refere à instituição financeira estatal. Tais instituições são pessoas jurídicas do Estado portadoras de personalidade jurídica de direito privado em razão de explorarem atividade econômica típica do setor privado. São criadas e regidas ao abrigo do art. 173 da Constituição da República. São, em regra, autossuficientes. Por isso, não dependem do orçamento do ente controlador.

A permissão excepcional para a operação de crédito é condicionada. Essa interpretação de que a vedação do art. 35 não alcança às instituições financeiras estatais é reafirmada pelo § 1º do mesmo art. 35, o qual estabelece que “as operações entre instituição financeira estatal e outro ente da Federação (...)“ constituem uma exceção à regra do caput.

No entanto, o mencionado § 1º ao mesmo tempo em que reafirma a exceção impõe condições para que essa operação possa concretizar-se. Em verdade, estabelece vedações, que se juntam àquelas previstas no artigo 31, § 1º, I e nos artigos 34 a 37 da LRF que se referem às operações de crédito em geral.

O § 1º do art. 35 da LRF estabelece que não poderá ser realizada operação de crédito entre ente da Federação e instituição financeira estatal pertencente a outro ente da Federação se tal operação destinar-se a:  “I – financiar, direta ou indiretamente despesas correntes” e/ou “II – refinanciar dívidas não contraídas junto à própria instituição concedente”.

São restrições relevantes. Com relação ao inciso II, fica claro que os refinanciamentos são admitidos somente para aqueles empréstimos contraídos com a própria instituição financeira. Não é o caso da pergunta proposta.

Com referência ao inciso I, o empréstimo não poderá ser feito para pagar, mesmo que indiretamente, despesas correntes. Qual o alcance desta restrição? O que significa pagar “direta” ou “indiretamente” despesas correntes? Creio que a doutrina ainda não tenha se debruçado sobre o tema.

Para entender a dimensão do problema basta constatar que as despesas correntes são aquelas que não geram aumento de patrimônio público, mas concorrem para mantê-lo e para prestar os serviços públicos. Essas despesas alcançam todas as Despesas de Custeio e também as chamadas Transferências Correntes. São, na verdade, todas as despesas necessárias para a manutenção da máquina pública e seus serviços. Trata-se de uma gama enorme de despesas: despesas de pessoal, material de consumo, serviços de terceiros, encargos diversos, subvenções sociais e econômicas, inativos, pensionistas, juros da dívida pública, contribuições de previdência social, entre outras.

Ora, qualquer insuficiência de caixa – que é o motivo que dá fundamento à operação por antecipação de receita – significa falta de recursos financeiros para pagar as contas que são, muitas delas, despesas correntes.

É controverso sustentar que a restrição mencionada no inciso I do § 1º do art. 35 não seja aplicável às operações por antecipação de receita, mas somente às demais operações de crédito. Poder-se-ia sustentar também que a finalidade de suprimento da insuficiência de caixa – motivo autorizador da ARO – é distinta da de pagar despesas correntes.

Mas essa tese é de difícil sustentação pelas seguintes razões:

I - A proibição faz menção a suportar direta ou indiretamente as despesas correntes. Assim, se a operação de crédito se destina diretamente a suprir a deficiência de caixa, indiretamente acabaria por suportar despesas, podendo ser, inclusive, as correntes.

II - A interpretação sistemática nos aponta para a aplicação inevitável do art. 35 ao caso. A Subseção III (art. 38) da LRF, onde se encontra disciplinada a ARO, está dentro da Seção IV que trata das Operações de Crédito em geral. O art. 35 que fixa as limitações comentadas está na Subseção II, também dentro da dita Seção IV.

Ademais, o artigo 38 é expresso quando pretende fazer exceção com relação à aplicação de outras regras, como é o caso do parágrafo primeiro que declara que as ARO não serão computadas para efeito de verificar se houve a superação ou não do montante das despesas de capital, que é uma limitação de caráter constitucional (art. 167, III, CF). Não há outras exceções previstas pelo art. 38.

Considerações conclusivas. Diante do exposto, respondo de maneira afirmativa a pergunta proposta. Ademais, creio que os recursos resultantes da Operação de Crédito por Antecipação de Receita (ARO) contraídas junto à instituição financeira estatal de outro ente Federado não poderão suportar o pagamento de despesas correntes, mas somente de despesas de capital.

Em outras palavras, os recursos obtidos por meio de empréstimo destinado a suprir a insuficiência de caixa e antecipar receitas não poderão destinar-se ao pagamento de despesas como despesas de pessoal, material de consumo, serviços de terceiros, encargos diversos, subvenções sociais e econômicas, inativos, pensionistas, juros da dívida pública, contribuições de previdência social, entre outras.

Por outro lado, os recursos obtidos por tal operação de crédito poderão cobrir o pagamento de despesas com obras públicas, serviços de regime de programação especial, equipamentos e instalações, material permanente, aquisições de imóveis e títulos representativos de capital de empresas em funcionamento, entre outras despesas da espécie.

Corrigido às 20h21min.