Administração Pública Digital

A Lei 12.527/2011 reafirma a LC 131/2009. Temos outra Lei que será descumprida?

2012-01-29T18:58:00.004-02:00

1. A nova Lei de acesso às informações públicas (12.527/11), em certa parte, repete o que a LC 131/09 já determinava desde 2009 e poucos entes federados vinham cumprindo na sua totalidade (mas muito poucos mesmo).

2. Os parágrafos 1º e 2º do art. 8º da nova Lei determinam a divulgação de informações públicas na internet. A LC 131/09 já determinava a divulgação das informações detalhadas dos atos de execução das receitas e despesas públicas, em tempo real, que, à toda evidência, também se traduzem como informações públicas. Portanto, num primeiro juízo, podemos dizer que a LC 131/09 está contida na Lei 12.527/2011.

3. Pois bem, será que teremos mais uma Lei a ser flagrantemente descumprida? Esse é um ponto que merece nossa atenção. Não há dificuldades técnicas insuperáveis para a divulgação de informação administrativa na internet. Suspeito vivamente que há, em verdade, uma “cautela política” que acaba por inibir os projetos destinados à transparência administrativa.

4. Inobstante o teor das referidas Leis, cremos que a divulgação de informações públicas na internet é um dever que se revela de ordem vinculada e não discricionária. E isso independentemente da existência de leis específicas como as mencionadas. A obrigação decorreria da aplicação do princípio republicano da transparência, do direito fundamental ao acesso à informação pública e à boa administração. Esta é uma reflexão que pretendemos aprofundar. Já estamos trabalhando sobre ela na Pontificia Universidad Católica Argentina (UCA). Em breve divulgaremos algumas observações colhidas dos referidos estudos.

Abraços a todos. Hoje faz calor em Buenos Aires.

2012: projeto de uma nova fase deste espaço

2012-01-19T15:49:00.002-02:00

Caros amigos leitores,

No ano de 2011 este espaço ficou praticamente inativo. Foram diversas as razões. Creio que não seja pertinente enumerá-las. Pensei até em desativá-lo. No entanto, mesmo com o baixíssimo número de postagens, ainda continuo a receber comentários. Além disso, foi exatamente postando as mensagens que pude amadurecer alguns posicionamentos jurídicos sobre o Direito Administrativo Informático. Essas razões me fizeram mudar de ideia.

Uma boa pauta para o início do ano creio que seja a Lei 12.527/2011. É a lei de acesso às informações públicas, que também determina a divulgação de informações na internet através dos sítios eletrônicos oficiais. Vou procurar também, na medida do possível, registrar algumas reflexões que estou produzindo no doutoramento na Pontificia Universidad Católica Argentina, cujo tema da tese reporta-se ao Direito Administrativo Informático.

Agradeço a todos a atenção dispensada ao longo desses dois anos de existência deste espaço. Desejo um feliz 2012 a todos!

LC 131/09: a necessidade do carimbo do tempo

2011-04-07T10:46:00.004-03:00

O carimbo do tempo (CT) é um serviço oferecido pelo Observatório Nacional, por meio do ICP-Brasil, para certificar a existência de documentos em determinado tempo. A utilização deste carimbo eletrônico é facultativa, de modo que a ausência do CT não afeta a validade jurídica de um documento eletrônico. Isso se extrai tanto dos termos da MP 2.200/2001, quanto das normas técnicas sobre o tema (Vide a Resolução nº 59, do ITI).

Considerando que a disponibilização das informações deverá ser feita até 24 horas após os registros, pergunta-se se haverá a necessidade do carimbo do tempo. Para responder a indagação é preciso considerar o disposto no art. 4º, III, do Decreto 7.185/2010 que regulamentou a LC 131/09, que exige a "confiabilidade" do sistema. Inobstante, creio que esse predicado é exigível de todo documento veiculador de ato da Administração Pública, independentemente do disposto no mencionado dispositivo, porque decorrente da racionalidade imposta pelo princípio da segurança jurídica.

A "confiabilidade" pode envolver vários aspectos, inclusive o atinente à "fidelidade do momento da informação", mas não necessariamente, pois cremos que esse aspecto da confiabilidade relativo ao tempo é uma proteção extra. Por essas razões, concluimos que é recomendável que a disponibilização seja feita com o CT, mas não se pode exigi-lo como condição de validade das informações disponibilizadas.

LC 131/09: as Administrações dos demais poderes farão parte do "sistema integrado"?

2011-02-16T09:10:00.004-02:00

A considerar o teor do art. 4º, I, do Decreto 7.185/2010, que regulamentou a LC 131/09, a resposta é positiva: I - disponibilizar ao cidadão informações de todos os Poderes e órgãos do ente da Federação de modo consolidado. Nesse caso, as Administrações Públicas do Legislativo e do Judiciário cuidariam apenas de inserir ou repassar os dados/informações para o Poder Executivo.
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Porém, há que se notar que interpretando a Lei e o regulamento, verifica-se que se exige que as Administrações Públicas brasileiras utilizem o sistema informático para processar suas finanças e que esse sistema tenha capacidade de exportar dados para a disponibilização. Ora, cada Administração tem o seu próprio sistema financeiro, logo, cada sistema disponibiliza os seus próprios dados/informações. Determinar que as Administrações Públicas do Legislativo e do Judiciário abiquem do próprio sistema para adotar o do Poder Executivo, viola, ao nosso sentir, o princípio da separação dos poderes.
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De outro lado, o art. 5º do mesmo Decreto regulamentador estabelece que o Sistema adotará, preferencialmente, aos padrões de arquitetura e-PING – Padrões de Interoperabilidade de Governo Eletrônico (padrão que permita a interação entre sistemas informáticos distintos), o que nos faz crer que a ordem jurídica admite a relação entre os sistemas de Administrações distintas. Apesar do disposto no art. 4º, I, do Decreto e do conntido na cabeça do art. 48-A, da LC 101/00 (com a redação dada pela LC 131/09), acredito que os demais poderes poderão utilizar os próprios sistemas para atender a LC 131/09. Mas a questão ainda exige que se continue a refletir.

LC 131/09: novo posicionamento sobre a Administração Pública indireta

2011-02-08T20:15:00.003-02:00

Fizemos novas reflexões sobre o tema e alterei o meu pensamento relativamente ao que cheguei a expor neste espaço por mais de uma vez. Sustentei a aplicabilidade da LC 131/09 à toda Administração Pública indireta, indistintamente. Agora, segue a síntese do novo posicionamento que, em breve, será publicado de forma completa em livro (junto com várias outras questões sobre a LC 131/09 e o Direito Administrativo Informático), cuja divulgação será oportunamente feita aqui:

Pode-se, assim, sintetizar que as pessoas jurídicas do Estado dotadas de personalidade jurídica de direito privado, autossuficientes e independentes dos recursos orçamentários, exploradoras de atividade econômica própria do setor privado, não se submetem aos ditames da LC 101/00 e, é claro, aos da LC 131/09. No caso, prevalece a proteção do princípio da livre concorrência (art. 170, IV, CF), já que essas empresas se submetem ao regime próprio das empresas privadas (Art. 173, § 1º, II, CF). A divulgação detalhada de informações sobre os gastos e receitas de tais entidades poderá ter a capacidade de comprometer a sua competitividade .

No entanto, há uma exceção: as empresas estatais dependentes, que são aquelas que, mesmo possuindo personalidade jurídica de direito privado e explorando atividade econômica, recebem recursos diretamente do ente federado para fazer face às despesas de folha de pagamento ou de custeio em geral (art. 37, §9º, CF; art. 1º, §2º e §3º, I, “b” e art. 2º, III, da LRF). Pelo fato de estarem diretamente vinculadas aos recursos orçamentários submetem-se a um regime jurídico próprio de direito público em grau maior do que aquelas entidades independentes, ou seja, aquelas referidas pelo art. 173, da Constituição da República que não recebem recursos orçamentários para os fins acima mencionados (folha de pagamento e/ou custeio em geral). Em razão disso, devem, além de se submeter à LRF, submeterem-se também ao teto remuneratório previsto pela Constituição Federal por força do disposto no seu art. 37, §9º.

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A inteligência do mencionado artigo constitucional é louvável, pois, se a estatal é dependente, significa que angaria vantagens competitivas no âmbito da exploração das atividades econômicas. Assim, nada mais isonômico do que se submeta a uma desvantagem competitiva como a divulgação de dados contábeis na internet, de forma a compensar aquela vantagem decorrente do recebimento de recursos.

LC 131/09: leitor questiona a disponibilização em tempo real dos dados

2010-11-26T10:47:00.004-02:00

1. O leitor Hucht nos faz o seguinte comentário:
Professor. Olhando os sites de prefeituras que hoje possuem alguma solução de transparência, vejo que muitos ainda trabalham com a idéia de disponibilizar PDF. E acredito não ser o mais correto. Não encontrei nenhum que atenda o tempo real fidedignamente, mas os melhores portais que vi, tem um delay de um dia. Você poderia colocar algum portal que você considere de boa conduta ?!

2. Prezado Hucht, inicialmente, registro que o Decreto federal nº 7.185/2010 estabeleceu que "tempo real" significa que poderá ser disponibilizada a informação até 24 horas após o registro contábil. Logo, em princípio, não haverá a disponibilização instantânea de informações na internet. Já discutimos esse tema em algumas postagens anteriores neste espaço.
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3. Com relação a um bom portal da transparência, recomendo o do Município de Lauro de Freitas (BA).

Abraços

Uma reflexão sobre o cumprimento da LC 131/09 como um dever de prestar contas

2010-11-23T21:25:00.003-02:00

1. Prestar contas significa comprovar a realização legal e honesta dos gastos sob sua responsabilidade. No que toca à fonte constitucional desse dever, as doutrinas tanto administrativista quanto financista reportam-se correntemente ao mandamento contido no parágrafo único do art. 70, da Carta da República que assim professa: [p]restará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. Não resta dúvida de que o comando constitucional é claro e objetivo.

2. Entretanto, pouco se comenta o fato do dever de prestar contas traduzir-se num comando superlativo do sistema constitucional vigente por ser considerado como um princípio sensível (na classificação de José Afonso da Silva) de Direito, na medida em que a sua violação se apresenta como causa de intervenção de um ente federado em outro (art. 34, VII, “d”, CF). O fato é que o art. 70 não pode ser interpretado sem associá-lo ao contido no referido art. 34, todos da Constituição Federal.

3. A intervenção se traduz em um sacrifício do pacto federativo (art. 1º, cabeça, CF) e uma exceção ao princípio da autonomia dos entes federados e ao princípio da não intervenção (art. 18, CF). Portanto, é uma medida extrema para casos extremos, porque atinge diretamente o princípio federativo. Por isso, deixar de prestar contas implica deixar de oferecer as condições adequadas para a responsabilização do agente público; implica omitir do cidadão como os recursos públicos foram geridos e gastos.

4. Tendo em conta essas ideias, o atendimento à LC 131/09 deve ser vista como uma forma de concretização do princípio que enuncia o dever de prestar contas. Expor os dados relativos às receitas e às despesas públicas nos sítios eletrônicos oficiais representa um ato concreto de prestação de contas diretas à sociedade e indireta aos órgãos de controle.

5. Ressalte-se que o dever de prestar contas não se restringe ao formal oferecimento das contas para julgamento pelo Legislativo (art. 49, IX e art. 71, I, CF) ou pelo Tribunal de Contas (art. 71, II, CF), mas também ao julgamento pela sociedade que o exerce através do denominado controle social, especialmente após a nova disciplina da LC 131/09. A prática desse controle social nada mais é do que o exercício da cidadania (art. 1º, II, CF).

Retorno às atividades

2010-11-19T16:21:00.003-02:00

Depois de praticamente seis meses de suspensão da atividade neste espaço, em razão do cumprimento de outras atividades profissionais, retornaremos em breve com as postagens sobre o Direito da Administração Pública informatizada, inclusive com novas reflexões sobre a interpretação da Lei Complementar nº 131/09.

Abraços a todos!

LC 131/09: os dados disponibilizados poderão ser objeto de revogação?

2010-07-06T23:26:00.003-03:00

1. Inicialmente, relembre-se que a revogação é uma forma de extinção do ato administrativo por razões de interesse público. O ato revogador e o ato a ser revogado são atos de competência discricionária. A invalidação, ao contrário, é uma forma de extinção do ato administrativo em razão de vício de legalidade não sanável. Portanto, a revogação se reporta a extinção de ato legal e a invalidação, de ato ilegal.

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2. Uma resposta simples à indagação formulada poderia limitar-se a afirmar que a disponibilização dos dados/informações na internet decorre de ordem jurídica de natureza vinculada (art. 48 e 48-A da LC 101/00 com a redação que lhe deu a LC 131/09) e não discricionária, razão pela qual não haveria a possibilidade de revogação, mas sim de invalidação.
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3. Entretanto, a partir da indagação inicialmente formulada e da resposta acima, pode-se perguntar se tais dados disponibilizados constituem ato administrativo independente do ato que buscam dar publicidade. A resposta a essa nova pergunta poderá alterar até mesmo a resposta da primeira em certo sentido, afinal, o objeto da revogação ou da invalidação deve ser um ato administrativo.

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4. Alguns autores sustentam que os dados publicados relativos a um ato administrativo constituem-se em outra realidade material que, por isso mesmo, não se confunde com o próprio ato administrativo a que buscaram dar a publicidade. Esses autores estabelecem uma autonomia jurídica entre eles por causa da autonomia material. Segundo esse entendimento, a publicação de um ato administrativo limita-se a produzir efeitos na esfera da eficácia desse mesmo ato e não na esfera da validade. Daí dizerem que o vício na publicação não terá a capacidade macular o ato que deixou de ser revelado ou que foi revelado irregularmente. Um problema dessa espécie (vício na publicação), segundo esse enfoque, se resolveria com uma nova publicação correta (Nesse sentido, veja-se MARÇAL JUSTEN FILHO, no Brasil, e PIETRO VIRGA, na Itália).

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5. Todavia, prefiro a posição do administrativista argentino, JUAN CARLOS CASSAGNE (Derecho Administrativo, B. Aires: Abeledo-Perrot, 2002, p.118) que sustenta que a publicação é uma determinação legal voltada a constituir a forma (a rigor, formalidade) do ato administrativo, e, desse modo, poderá afetar a validade do ato que deveria ser revelado corretamente. Os dados disponibilizados são, do ponto de vista jurídico, parte indissociável daquele ato que buscaram dar publicidade. Logo, não se revoga nem se anula os dados disponibilizados, porque não são atos independentes, mas tão somente auxiliam na composição do ato administrativo que deve ser publicado. Por consequência, o ato que deixou de ser publicado ou foi publicado incorretamente é que poderá ser anulado juntamente com seus dados e informações publicados incorretamente ou não publicados na internet. De outro lado, se o ato teve as suas informações divulgadas corretamente e tiver natureza discricionária, poderá ser revogado se presentes as condições fáticas e jurídicas para tanto.

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6. Sei que a questão merecerá ainda muitas discussões. Estarei aberto para a troca de ideias.

LC 131/09: o tempo real e o processo administrativo eletrônico

2010-06-20T21:25:00.005-03:00

1. Relembro inicialmente que a LC estabeleceu que as informações pormenorizadas da execução orçamentária e financeira devem ser disponibilizadas em tempo real (art. 48, II). A regulamentação feita pelo Decreto 7.185/2010 estabeleceu que “tempo real” significa a disponibilização das informações até o dia seguinte ao do registro contábil do evento (art. 2º, § 2º, II).

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2. Acredito que a expressão “tempo real” prevista na Lei deve ser interpretada da seguinte forma: as informações dos atos de receitas e despesas devem ser disponibilizadas no exato instante em que os próprios atos são realizados. Exemplo: realizou uma licitação ou firmou um contrato no próprio sistema informático, a informação já se encontraria disponibilizada automaticamente pelo sistema. Esse é o espírito da LC 131/09. Mas o Decreto 7.185/2010 conferiu outra interpretação, como já se anotou.

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3. Decerto que levar a cabo a nossa interpretação (e não a dada pelo Decreto em questão) exigiria que os atos de receita e despesa fossem realizados também por sistema informático. Explicando melhor: o sistema informático que disponibilizaria tais informações deveria ser exatamente o mesmo sistema em que o gestor público iria produzir o próprio ato ou pelo menos que fossem sistemas interligados.

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4. Resulta disso que haveria a necessidade de já estar instituído o processo administrativo eletrônico, para que os atos (e não somente as informações a eles referentes) fossem puramente eletrônicos, sem a necessidade de uma versão cartácea. Mas isso ainda não é possível, hoje, por duas razões básicas:
A) não há, ainda, uma disciplina do processo administrativo eletrônico. É preciso insistir, como já fizemos anteriormente neste espaço: a existência de atos administrativos eletrônicos legítimos – e, por consequência, de processo administrativo eletrônico ou digital – só será viável a partir do momento em que tivermos uma disciplina jurídica clara sobre o assunto, tal como nos ensina acertadamente o jurista italiano Giovanni Duni, professor titular da Universidade de Estudos de Clagliari, na Sardenha, que há muito se dedica ao tema. A Medida Provisória (MP 2.200/01) que regula a validade dos atos jurídicos eletrônicos é insuficiente. Registre-se que, em 2006, a Itália instituiu o seu Codice dell´Amministrazione Digitale, que disciplinou a matéria, mas ainda de modo tímido no que toca ao aspecto procedimental.
B) A outra razão é o fato de que, ainda, não há a infraestrutura técnica e administrativa necessária em muitas Administrações Públicas brasileiras para a adoção do processo administrativo eletrônico. E, pelo que se nota, não se constata medidas concretas e efetivas para a instituição de uma verdadeira Administração Pública informatizada, o que, em nosso sentir, viola o princípio da eficiência e da economicidade. O que se vê hoje é a proliferação da teleburótica que é a utilização da informática como um sistema paralelo e de apoio ao original.

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5. Desse modo, o Poder Executivo, em vez de buscar desde já a viabilização para a implantação de uma Administração Pública Digital com a instituição do processo administrativo eletrônico, preferiu interpretar a expressão “tempo real” valendo-se do critério hermenêutico histórico-elolutivo como o decisivo, que traça o alcance do texto normativo de acordo com as circunstâncias históricas que se apresentam. No caso, abandonou a intepretação finalística e diretiva. Por isso, ante a ausência dos citados fatores, todos os dados dos registros de receita e despesa realizados no dia são compilados, sistematizados e disponibilizados no dia seguinte para ao pleno conhecimento dos cidadãos.

LC 131/09: as informações dos atos de gestão patrimonial devem ser disponibilizadas?

2010-06-15T12:18:00.004-03:00

1. A reflexão que vinha fazendo sobre a LC 131/09 teve início bem antes da sua regulamentação, que se deu com o Decreto federal 7.185/2010. Vinha tratando a LC 131/09 como uma forma radical de ampliar os contornos do regime da publicidade de todas as atividades da Administração Pública, ressalvadas somente as exceções constitucionais. Assim, cheguei a me manifestar, em palestras sobre o tema durante o período de vacância desta Lei, no sentido de que todos os registros contábeis, inclusive aqueles voltados a consignar os fatos administrativos como a depreciação patrimonial, deveriam ter suas informações disponibilizadas. Tudo pautado no espírito da LRF, que possui um capítulo próprio para a Gestão Patrimonial, e especialmente no escopo da LC 131/09 que promoveu modificações naquela.
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2. Todavia, a regulamentação chamou a atenção para alguns aspectos da Lei que merecem ser meditados mais detidamente, dentro dos quais se pode citar o alcance da conjugação de duas expressões contidas na Lei: “informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira” (art. 48, p.u., II) e “todos os atos praticados (...) no decorrer da execução da despesa, no momento de sua realização” (art. 48-A, I).
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3. Da conjugação das duas expressões constata-se que a Lei determina a disponibilização de todos os atos praticados no decorrer da execução orçamentária e financeira. Em sentido estrito, a execução nesses dois âmbitos não se confunde com a patrimonial (gestão de bens, preservação do patrimônio público, disponibilidades de caixa) e a operacional (eficiência, eficácia e efetividade das políticas públicas).
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4. Logo, do ponto de vista literal e estrito, os registros contábeis relativos à gestão patrimonial estariam fora do alcance da LC 131/09. Ou será que a principiologia do novo regime da transparência terá o condão incluir tais dados que, a bem da verdade, são muito importantes para o controle social da Administração Pública? Continuaremos a refletir sobre esta indagação.

Há registro contábil correspondente à liquidação da despesa no Estado do Rio de Janeiro

2010-06-09T15:27:00.003-03:00

1. Como comentei na última postagem, faltava um axílio dos contadores públicos para sabermos quando deverá ser disponibilizada a informação da liquidação da despesa. Havia dito anteriormente - com ressalva, é claro - que acreditava não haver um registro contábil para liquidação da despesa (relembre-se que a liquidação é a fase da execução da despesa em que se verifica a procedência do crédito, o credor, a quantia exata, entre outros dados). Entretanto, no Estado do Rio de Janeiro, que utiliza o sistema SIAFEM, é feito um registro contábil para a liquidação da desepesa, que, a rigor, não é nem orçamentário, nem financeiro.

2. A partir de maio ou abril do corrente (estou ainda pesquisando o documento normativo com a alteração para melhor precisar esta informação) passou a existir o DL - Documento de Liquidação que tem a função específica de registrar contabilmente o momento e o valor da liquidação. Antes, salvo melhor juízo, era feito por meio da chamada "NL" que, em verdade, tinha múltiplas funções e servia também para registrar a liquidação.

3. Logo, diante dessa informação, pode-se dizer, retificando a postagem anterior relativamente à Administração Pública do Rio de Janeiro, que o momento de disponibilização das informações da liquidação deve dar-se até um dia após o registro contábil da liquidação, ou seja, até um dia após ao registro do DL.

Seguimos refletindo sobre a LC 131/09.

LC 131/09: a disponibilização em “tempo real”e o Decreto 7.185/2010

2010-06-08T18:33:00.001-03:00

1.Como já comentado, a LC 131/09 estabelece que a disponibilização das informações pormenorizadas da execução orçamentária e financeira deve ser em tempo real. O Decreto federal regulamentador estabelece como conceito de tempo real o seguinte:

liberação em tempo real: a disponibilização das informações, em meio eletrônico que possibilite amplo acesso público, até o primeiro dia útil subseqüente à data do registro contábil no respectivo SISTEMA, sem prejuízo do desempenho e da preservação das rotinas de segurança operacional necessários ao seu pleno funcionamento. (sic) (art. 2º, § 2º, II, Decreto nº 7.178/2010).

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2. Caros leitores, o dito SISTEMA é aquele sobre o qual a Administração faz os seus registros contábeis orçamentários e financeiros. Não se trata de um sistema a parte do que fará a disponibilização no sítio eletrônico, mas a ele integrado. É como o define o próprio Decreto em questão (art. 2º, § 2º, I). Portanto, o tempo real será o dia seguinte ao do registro contábil feito neste sistema. O Decreto também define que deverá ser informado os valores do empenho, da liquidação e do pagamento, fazendo-nos crer que esses são os “atos” do decorrer da despesa, se considerarmos uma interpretação sistemática do artigo 7º, I e suas alíneas.

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3. Feitas essas observações, há que se indagar se há o registro contábil correspondente à liquidação. Para o empenho e para o pagamento é induvidoso que há. Decerto que, neste momento, necessitamos do socorro dos contadores públicos. É preciso reconhecer que é difícil para os advogados interpretarem a LRF sem o auxílio dos contadores públicos. Não obstante, creio que não há registro contábil para a liquidação, mas sim para a ordem de pagamento que se realiza após a liquidação. Diante disso, pergunta-se qual o momento em que o valor correspondente à liquidação deverá ser disponibilizado no sítio eletrônico. Diante do que foi alinhado até aqui e ressalvada uma melhor reflexão, deverá ser até o dia seguinte à emissão da ordem do pagamento, que é o ato jurídico previsto pelo art. 64, da Lei 4.320/64. Trata-se do ato que se segue ao da liquidação.

O Decreto 7.185/10 e as empresas estatais

2010-06-03T19:29:00.006-03:00

1. O Decreto 7.185/2010 dispôs que integrarão o SISTEMA todas as entidades da administração direta, as autarquias, as fundações, os fundos e as empresas estatais dependentes. Decorre desse texto regulamentar que as empresas estatais não dependentes (sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividade econômica que não recebem recursos do ente federado para fazer face a despesas de custeio em geral e/ou de folha de pagamento) não necessitam submeter às regras da LC 131/09.

2. Há que se reconhecer que a interpretação dada pelo Decreto em questão é coerente com o disposto no art. 2º, § 1º e § 2º, I, "b", que estabelece o âmbito de aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) e não contempla as estatais não dependentes. Ademais, o art. 48, III, da mesma Lei, com a redação dada pela LC 131/09, disciplina a disponibilização de dados relativos a atos de execução orçamentária. Tecnicamente, as referidas estatais não participam do orçamento.

3. Todavia, creio que o novo regime da transparência imposto pela LC 131/09 não pode ficar confinado no âmbito do sistema orçamentário. Deve ser interpretado como uma nova forma de publicidade da atividade da Administração Pública e não só do orçamento propriamente dito. Esse novo regime representa um ponto nuclear do Estado Democrático de Direito e é regido pelo Direito Administrativo. Nesse passo, embora reconheça que a tese seja polêmica, não há razão para que as atividades de direito público (excluídas, portanto, as atividades de direito privado) das entidades estatais que exploram atividade econômica fiquem de fora do alcance da LC 131/09. A sociedade não teria, por exemplo, o direito de saber, por meio dessa forma mais eficiente de publicidade, quanto gasta a petrobrás? Defendo uma resposta positiva a essa pergunta.

4. Isto posto, reafirmo o conteúdo proposto em postagem anterior sobre esse assunto, neste espaço eletrônico (aqui).

A disponibilização dos dados da receita e o Decreto 7.185/10: as informações sobre a "previsão".

2010-05-29T08:47:00.004-03:00

1. Sobre o Decreto Federal que fixa parâmetro de atuação para todos os entes federados, há que se analisar se não viola o princípio da autonomia dos referidos entes federados, que é um dos fundamentos do pacto federativo. Logo, a União não tem o poder de determinar o padrão de atuação administrativa dos demais entes federados por causa da referida autonomia. A competência normativa da União deve restringir-se à produção das normas gerais. E a regulamentação tem essa característica? A resposta à questão é complexa, porque envolve a análise da natureza da LC 131/09 e sua regulamentação. Enfrentaremos o tema em outro momento. Agora, partiremos da ideia da constitucionalidade do Decreto 7.185/10.

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2. O Decreto dispõe, relativamente às receitas, o seguinte:
Art. 7º Sem prejuízo dos direitos e garantias individuais constitucionalmente estabelecidos, o SISTEMA deverá gerar, para disponibilização em meio eletrônico que possibilite amplo acesso público, pelo menos, as seguintes informações relativas aos atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execução orçamentária e financeira:
I - ... ...
II - quanto à receita, os valores de todas as receitas da unidade gestora, compreendendo no mínimo sua natureza, relativas a:
a) previsão;
b) lançamento, quando for o caso; e
c) arrecadação, inclusive referente a recursos extraordinários
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3. A receita pública possui, na verdade, quatro etapas: previsão, lançamento, arrecadação e recolhimento. Vamos meditar sobre a previsão. A previsão é a estimativa orçamentária que pode ser plurianual (art. 23 a 26, da Lei 4.320/64) ou anual (art. 27 a 31, da Lei 4.320/64). Trata-se da previsão da ocorrência de fatos que implicarão ingresso de recursos. Quanto à disponibilização para o cidadão, crê-se que se trata das informações relativas à previsão anual. É certo que a previsão possuía grande importância antes da atual Carta da República, onde o princípio da anualidade ainda compunha a principiologia tributária. Hoje, não mais se exige a previsão orçamentária para se criar um tributo, mas apenas a previsão legal (principio da anterioridade).

4. O que se pretende com a disponibilização dessa informação é constatar se a previsão orçamentária está sendo realizada concretamente. Aqui surge um problema: a previsão das receitas se dá por natureza para a qual é atribuída um montante que se estima que será arrecadado. Por exemplo, faz-se a previsão de arrecadar um certo montante de IPTU. Quando a receita for realizada, haverá vários ingressos que, somados, poderão satisfazer a previsão, de modo que informar a previsão juntamente com cada ingresso pouca valia tem. (Relembre-se que os ingressos serão informados diária e individualmente). Ao contrário, a previsão geral junto com os ingressos individuais poderá engendrar confusão, pois ter-se-á o valor correspondente ao ingresso ao lado do total da previsão, sem qualquer nexo lógico entre eles. O que talvez possa solucionar a questão é, junto da previsão, disponibilizar o valor que ainda falta para atingi-la a cada nova informação de ingresso de recurso. Assim, a cada ingresso individual informado, o saldo se incrementa e se aproxima do total previsto para aquela espécie de receita.

É só para o momento. Seguimos com as reflexões sobre a LC 131/09.

A LC 131/09 já deve ser cumprida a partir de hoje. Lauro de Freitas (BA) já está cumprindo.

2010-05-28T16:15:00.004-03:00

1. A partir de hoje - 28.05.2010 - o previsto nos artigos 48 e 48-A da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/09) com a redação que lhes deu a LC 131/09, deve ser cumprido pela União, pelos Estados e pelos municípios de mais de 100.000 habitantes.

2. O portal da transparência do nosso município ainda não se adequou aos ditames da LC 131/09. A consequência é que poderá deixar de receber, a partir de agora, recursos decorrentes de transefências voluntárias (art. 73-C, da LC 101/00, com redação dada pela LC 131/09). Mas há sanções de outra ordem também, o que se comentará posteriormente.

3. Vale conferir o sítio do Município de LAURO DE FREITAS (BA) que já está cumprindo a LC 131/09. O sistema foi desenvolvido pela Associação Transparência Municipal - ATM mediante parceria com o Município. O trabalho é de alta qualidade. Além do mais, é sério, porque facilita o entendimento do cidadão. Peço notar um detalhe: ao lado de cada registro de despesa ou receita há a possibilidade do cidadão comentar e, então, exercer a sua cidadania. Parabéns à Prefeita Moema Gramacho e à equipe da ATM.

ATENÇÃO! Decreto 7.185/2010. Regulamenta o "sistema integrado"

2010-05-28T15:58:00.003-03:00

Saiu ontem o Decreto Federal nº 7.185/2010, que regulamenta o "sistema integrado" previsto pelo art. 48, III, da LC 101, cuja redação foi dada pela LC 131/09.

LC 131: o leitor Vinícius Pontes pergunta sobre a "maquiagem" dos dados disponibilizados

2010-05-28T11:03:00.005-03:00

O leitor Vinícius Pontes, faz o seguinte questionamento sobre a LC 131/09:
Professor, o sr. acha que haverá a necessidade de um orgão especifico fazer a fiscalização desses sites? pois apesar de estarem prestando informações, os mesmos podem maquiá-los, a fim de esconder uma ilicitude!
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Prezado Vinícius, a LC 131/09 nasceu para possibilitar o controle social, para que o cidadão possa conhecer e, por via de consequência, controlar a Administração Pública. Portanto, o destinatário principal dessa disponibilização é o cidadão e não qualquer outro órgão oficial. No entanto, os órgãos controladores estatais e institucionais certamente se valerão desse instrumento para realizar as suas atribuições de controle. Tanto a ausência de disponibilização quanto a disponibilização incorreta ("maquiagem") poderão resultar em sanções jurídicas severas (crime, crime de responsabilidade, ato de improbidade, nulidade).

Acrescento que o cidadão poderá verificar se se trata de dado falso ou não. Para tanto, basta exercer o seu direito de petição ou de obtenção de certidão (art. 5º, XXXIV, CF) junto ao poder público para averiguar a procedência da despesa ou receita mediante exame do documento que lhe deu amparo.

Abraços

Quem declara o descumprimento da LC 131/09?

2010-05-21T13:30:00.003-03:00

O leitor Antonio Serralha propõe a seguinte indagação:
no caso de repasses da união e dos Estados, aos Municípios, para que não ocorra interpretações equivocadas sobre o atendimento ou não, pelos Municípios, para a interrupção das transferências voluntárias, a quem compete definir se houve ou não o atendimento da Lei?

Prezado Antonio, do ponto de vista prático, o ente repassador deverá, antes de efetivar o repasse, verificar se o convenente está disponibilizando os seus dados na internet como determina a LC 131/09. Creio que se trata de um dever de quem irá promover o repasse. Assim, em caso descumprimento da LC 131/09, o ente repassador deverá suspender o repasse, sob pena de estar, também, incorrendo em ato ilícito. A Lei não definiu um ente ou órgão detentor de competência para declarar se a Lei foi ou não cumprida. Não acredito, pelo menos até o momento, que seja aplicável o art. 31, § 4º, da LRF, por analogia, que confere competência ao Ministério da Fazenda para publicar a relação dos entes descumpridores dos limites de endividamento, cuja sanção é a mesma do descumprimento da LC 131/09 (Vide art. 73-C, LRF). Considere-se, entretanto, que, se houver discordância relativamente ao cumprimento da LC 131/09, caberá o ente que teve o seu repasse suspenso reclamar administrativa ou judicialmente o seu direito de recebê-lo.

De outro lado, poderá o próprio Tribunal de Contas, detectando o descumprimento da LC 131/09 assinalar prazo para a regularização da disponibilização dos dados na internet (art. 71, IX, CF) e, até mesmo, oficar oficiar ao ente repassador para suspender o repasse (art. 71, X, CF). Do mesmo modo, poderá o Ministério Público ingressar em juízo buscando a responsabilização dos administradores públicos pelo descumprimento da LC 131/09, momento em que poderá obter uma tutela liminar em que se suspenda o repasse até a regularização da situação.

Agradecendo e repensando a LC 131/09

2010-05-20T15:54:00.007-03:00

Caros leitores,

1. Inicialmente, gostaria de agraceder aqueles pessoas que vêm acompanhando o trabalho aqui desenvolvido. Tenho recebido muitas mensagens, especialmente após as diversas postagens sobre a LC 131/09, e tenho procurado respondê-las na medida do possível.
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2. Estou concluindo um estudo mais aprofundado sobre a LC 131/09, mas que, ainda assim, não esgotará o tema. De toda sorte, o texto, juntamente com outros estudos de Direito Administrativo Informático, deverá ser publicado em livro brevemente. Haverá ampla divulgação por meio deste espaço.
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3. Em razão disso, várias das posições aqui manifestadas estão passando por autocríticas e revisões. Por exemplo, acerca da responsabilidade pela disponibilização dos dados nos sítios eletrônicos, disse (veja aqui) que os dirigentes das entidades da Administração Pública indireta se responsabilizariam pela utilização do "sistema integrado", mas a responsabilidade pela disponibilização seria do Chefe do Executivo. A solução dada por mim naquela postagem colocou o Chefe do Executivo sob uma responsabilidade que, pensando melhor, não pode ser extraída da ordem jurídica. O Chefe do Executivo não poderá ser responsável pela omissão da informação de um contrato de uma autarquia. Assim, alterei o pensamento para o seguinte:

4. A LC 131 exige que se disponibilizem determinadas informações de todos os núcleos de poder que detêm capacidade jurídica para realizar atos de despesa e receita em cada entidade das Administrações Públicas diretas e indiretas da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
Visto o conceito de ente federado e unidade gestora, pode-se sintetizar:
a) O chefe do Poder Executivo, como responsável superior da Administração Pública, terá o dever de disponibilizar os dados das unidades gestoras de sua Administração Pública direta.
b) Os chefes das Administrações Públicas diretas tanto do Poder Legislativo (art. 2º, CF) quanto do Judiciário (art. 2º e art. 99, CF) deverão, do mesmo modo, disponibilizar os dados de suas respectivas unidades gestoras.
c) Os dirigentes das entidades das Administrações Públicas indiretas deverão se responsabilizar pela disponibilização das informações exigidas pela LC 131/09 das unidades gestoras de suas respectivas entidades.
d) No âmbito institucional da República do Brasil, os procuradores gerais de justiça (art. 127, § 2º, CF), os defensores gerais (art. 134, § 2º, CF) e os presidentes dos Tribunais de Contas (art. 73 e 75, CF), que são as autoridades máximas de suas Administrações Públicas, são os responsáveis pela divulgação das informações de suas unidades gestoras.

5. O dito "sistema integrado" será gerenciado pela Administração Pública direta, como se pode deduzir da LC. A sua utilização pelos dirigentes das entidades das Administração Indireta, com a inserção de dados, não terá o condão de afastar o dever destes últimos de disponibilizar, cada um, os seus próprios dados/informações. Portanto, cada Chefe de Administração Pública será responsável pela omissão ou disponibilização irregular das informações de suas unidades gestoras.

p.s.: republicado em razão de revisão e correção.

As Câmaras legislativas estarão obrigadas a cumprir a Lei 131/09?

2010-01-27T11:21:00.005-02:00

Este é o questionamento do leitor Maurício Gonçalves, postado como um comentário, o qual transcrevo abaixo:

"Caro professor, o poder legislativo municipal (câmaras) seriam obrigados a cumprir esta lei?
Sei que cabe ao poder público dar publicidade a seus atos, e até seria importante que as Câmaras municipais adotassem o que dispõe a lei.
Mais existe uma grande distancia entre querer e poder, os municípios creio eu, terão certa dificuldade técnica no início para se enquadrar, deverão ter que normatizar seus processos internos e com isso mudar a forma com que trabalham hoje.
Sei que é até possível, e deve a União se preocupar em auxiliar todos os outros entes hierarquicamente falando.
Mais em se tratando de câmara municipais, a lei não é clara, e por isso a minha pergunta, visto que se os municípios terão dificuldades, quanto mais as Câmaras municipais de Vereadores.
Fico no aguardo de sua resposta, grato desde já.
Att,
Maurício"

A Lei exige que os atos relacionados às receitas e às despesas públicas sejam disponibilizados para pleno acesso público nos sítios eletrônicos oficiais. Quem arrecada tais receitas e realiza despesas públicas são as Administrações Públicas. Logo, tem o dever de atender ao disposto na referida Lei Complementar toda e qualquer Administração Pública. Desse modo, as despesas pertinentes à Administração Pública do Poder Legislativo deverão também submeter-se ao regime instituído pela LC 131/09. O mesmo pode-se afirmar relativamente ao Poder Judiciário. Já tratamos anteriormente neste "blog" da questão. Veja aqui.

Quanto a ter condições de cumprir a Lei, ressalto que houve a estipulação de prazo proporcional para que os entes possam adaptar-se ao novo regime jurídico da publicidade. Os menores municípios terão até quatro anos para cumpri-la. Logo, a Câmara deste município terá o mesmo prazo.

Veja, abaixo, a relação dos comentários já realizados sobre a LC 131/09 neste "blog"

2009-12-16T10:49:00.003-02:00

Primeiras impressões sobre a Lei Complementar 131, de 27.05.2009, a chamada Lei da transparência

LC 131: quem terá a responsabilidade de disponibilizar eletronicamente as informações?

LC 131/09: o que deverá ser disponibilizado ao cidadão pelo sítio eletrônico oficial

LC 131: tecnicamente, em que momento a publicação eletrônica deverá efetivar-se?

LC 131/09: qual o valor jurídico dos dados disponibilizados nos sítio eletrônicos oficiais?

E as entidades da Administração Pública indireta no contexto da LC 131/09?

O princípio da motivação e a LC 131/09

O princípio da motivação e a LC 131/09

2009-11-27T16:30:00.003-02:00

O princípio da motivação é aquele que determina ao Administrador público a exposição dos fatos e dos fundamentos de direito que o levaram a expedir um ato ou firmar um negócio jurídico público, isto é, determina a comunicação do motivo. Já produzimos comentários neste blog sobre o princípio da motivação quando tratamos da possibilidade da “motivação aliunde” no ato administrativo eletrônico. Naquela oportunidade, traçamos, em linhas gerais, o perfil deste princípio nos itens 1, 2 e 3 da postagem. Para relembrar, veja aqui o texto completo.

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Visto o que é a motivação e a sua obrigatoriedade, sob pena de vício de legalidade, pergunta-se se os dados a serem disponibilizados nos sítios eletrônicos oficiais por força da LC 131/09 devem conter a motivação.

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Para responder adequadamente à questão, relembro também que já comentamos que os “dados” relativos aos atos e contratos administrativos (e seus assemelhados) devem ser disponibilizados, mas sem detalhar quais, especificamente, seriam eles. Apenas consignamos que seriam as “informações sobre os atos jurídicos que deram origem às despesas” com o acréscimo de que não poderiam faltar o número do processo, o fornecedor, o objeto, entre outros (ver aqui).

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Ora, se a finalidade maior da Lei é permitir que o cidadão possa exercer um controle mais eficaz das receitas e dos gastos da Administração Pública, tal controle restaria prejudicado sem a disponibilização da motivação dos atos geradores das despesas. Não há como avaliar a adequação da despesa (especialmente as decorrentes de atos de competência discricionária) se não se conhece as razões de fato e de direito que levaram a realizá-la.

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Diante do exposto, ratifico que o correto cumprimento da LC 131/09 implica publicação eletrônica não só do conteúdo do ato (ou negócio), mas especialmente de sua motivação. A não disponibilização da motivação junto do ato correspondente comprometerá a validade do ato expedido ou negócio firmado.

E as entidades da Administração Pública indireta no contexto da LC 131/09?

2009-11-23T18:28:00.005-02:00

A questão merece detida análise, especialmente tendo em conta que há duas categorias de entidades que compõem a Administração Pública indireta: as detentoras de personalidade jurídica de direito público (autarquias, fundações autárquicas, alguns consórcios públicos) e as de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas de direito privado e alguns consórcios públicos).

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Em primeiro lugar, há um dever comum entre todas aquelas entidades que são tratadas como unidades orçamentárias pelas respectivas LOAs: devem utilizar corretamente o “sistema integrado de administração financeira e controle”, referido pelo art. 48, p.u., III, da LC 101/00, com a redação que lhe deu a LC 131/09, que deverá ser criado (ou adaptado a partir dos já existentes) para cumprir as novas regras da transparência estatal. Note-se que não há como afastar as entidades da Administração Pública indireta da utilização desse programa informático, pois, sem isso, não haveria a possibilidade técnica de disponibilização de dados em tempo real tal como exigido pela Lei. Enfim, sem a utilização do programa, a disponibilização de dados seria, indubitavelmente, em tempo posterior, o que desatenderia a Lei.

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De outro lado, haverá a distinção de tratamento para as entidades do Estado que detiverem personalidade jurídica de direito privado e explorarem atividade econômica, pois a Constituição Federal determina que se submetam ao regime jurídico próprio das empresas do setor privado (art. 173, § 1º, II, CF). Veja-se em seguida.

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A referida dicção constitucional deve ser lida com cautelas, pois a tais entidades exploradoras de atividade de direito privado recaem também regras de direito público, de modo que o art. 173 não deve ser lido isoladamente, mas sistematicamente. Basta constatar que a norma constitucional que obriga a adoção de processo licitatório para a contratação de compras, serviços, obras e alienações (art. 37, XXI, CF) não faz distinção acerca de seus destinatários (se de personalidade jurídica de direito público ou privado do Estado). É prudente, aqui, uma observação incidental: decerto que o art. 22, XXVII, CF, faz distinção para a criação de normas licitatórias para essas entidades, porém não as excluem do regime de direito público, o que pode ser confirmado pelo art. 173, § 1º, III, CF.

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Do mesmo modo, podem-se citar exemplos de aplicabilidade do regime de direito público sobre essas entidades nos artigos 37, II, (exigência de concurso público) e art. 37, §9º (submissão ao teto remuneratório), da mesma Constituição Federal.

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Tendo em conta essas premissas, pode-se concluir que:
a) As atividades estritamente de direito privado – e tão somente estas – das entidades mencionadas no art. 173 (e também aquelas cujo regime é semelhante, como as fundações públicas de direito privado) não se submeterão à publicidade eletrônica disposta pela nova LC 131/09. Ex.: O Banco do Brasil S.A. não necessitará disponibilizar as receitas decorrentes dos serviços bancários que presta.
b) Entretanto, as atividades de direito público dessas entidades – normalmente as atividades-meio – deverão submeter-se à publicidade eletrônica da LC 131/09, mesmo não se tratando de gastos cuja fonte de receita que lhe dá amparo não seja a orçamentária propriamente dita. Ex.: os gastos nas compras de materiais e equipamentos necessários ao desenvolvimento de suas atividades.

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Deixemos para posterior discussão a questão das concessionárias e daquelas empresas públicas ou sociedades de economia mista que recebem subvenções econômicas dos respectivos entes federados ou prestam serviços públicos.

O dever da Administração Pública de adotar os instrumentos informáticos

2009-11-18T15:52:00.006-02:00

O artigo com este título foi publicado nos Anais do 38º Simposio Argentino de Informática y Derecho (SID 2009 - Mar del Plata), cujas conclusões do trabalho que foram aprovadas pelos seus curadores foram as seguintes:

"A título de conclusão, pode-se afirmar que a informática é, hoje, um dos instrumentos fundamentais para viabilizar a melhor transparência das atividades estatais, o exercício da democracia participativa no poder público e a concretização da eficiência administrativa. A transparência se cumpre fundamentalmente utilizando os sítios eletrônicos para a divulgação da atividade do Estado. O exercício democrático se faz com a utilização da convocação eletrônica dos cidadãos a participar de decisões políticas importantes. Do mesmo modo, as audiências telepresenciais, ouvidorias em portais oficiais, os “blogs” podem ter importante função de tornar mais efetivas e legítimas as atuações administrativas. E a eficiência se obtém tornando mais céleres, seguras, organizadas e econômicas as atividades estatais que forem objeto de informatização.

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Entretanto, o emprego da informática deve ser pautado na razoabilidade, de modo a compreendê-la e adotá-la a partir de seu valor fundamental que é o instrumental, voltado para emancipar a cidadania. A informática é meio para se atingir fins e não um fim em si mesmo. A Constituição Federal não tutela a informática como um valor a ser concretizado, mas a exige para que a Administração Pública eleja meios mais qualificados para se atingir os fins do Estado. É o que impõe o princípio da eficiência administrativa, cujo perfil jurídico aponta para a escolha de meios para se atingir os fins.

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Exatamente por essa característica que a adoção dos instrumentos informáticos deve ser feita com cautela, com razoabilidade, pois adotada de modo inconsequente poderá acarretar prejuízo e o não atingimento daqueles fins que o Estado deve perseguir. Assim, deverá haver, previamente, para a informatização administrativa, a existência de pressupostos matérias, técnicos, econômicos e jurídicos. Por isso, não seria razoável implementar o processo administrativo eletrônico se a Administração ainda não está dotada de equipamentos suficientes ou de pessoal treinado para colocá-lo em pratica de modo seguro e satisfatório.

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Mesmo existindo tais pressupostos, a decisão de informatizar, bem assim os seus posteriores atos concretos, devem estar atentos para direta ou indiretamente não importar na configuração de discriminação injusta, de desemprego, de desperdício de recursos públicos e outras agressões a valores constitucionais fundamentais. É o que acontece quando se estabelece o sítio eletrônico como a única via de acesso a determinados serviços administrativos sem a implantação simultânea de infraestrutura de equipamentos e também de apoio logístico voltado a amparar o excluído digital. Tratar-se-ia aqui de discriminação injusta, não tolerada pela Carta da República.

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Por fim, registre-se que, atento a todos os limites e condicionamentos mencionados, e presente as condições materiais, técnicas, econômicas e jurídicas, a adoção da informática na Administração Pública revela-se como um ato vinculado (e não discricionário) por força do princípio constitucional da eficiência. Desse modo, não há liberdade para que a Administração Pública permaneça utilizando o sistema papelizado que é mais caro, menos transparente e menos eficiente".

O referido trabalho (veja o texto integral aqui) foi fruto de novas reflexões e ponderações sobre um outro texto já publicado sobre a escolha dos instrumentos informáticos pela Administração como dever de ordem vinculada.

A referência bibliográfica do trabalho é a seguinte:

FILGUEIRAS JÚNIOR, M. V. . O dever da Administração Pública Brasileira de adotar os instrumentos informáticos. In: Simposio Argentino de Informática y Derecho (SID 2009), 2009, Mar del Plata (Arg). Anales 38º JAIIO - Simposio Argentino de Informática y Derecho (SID 2009) ISSN 1850-2776. Buenos Aires : SADIO, 2009. v. 1. p. 47-61.

LC 131/09: qual o valor jurídico dos dados disponibilizados nos sítio eletrônicos oficiais?

2009-08-28T11:43:00.002-03:00

1. A questão é apenas aparentemente simplória. Poder-se-ia dizer que os dados divulgados eletronicamente constituem mera reprodução (cópia) de atos papelizados que se encontram autuados e registrados fora do ambiente digital com a finalidade exclusiva de auxiliar na transparência da atividade administrativa. Assim, não seriam, em si mesmos, dotados de valor jurídico, de modo que deles não podem advir efeitos.

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2. Entretanto, uma ponderação se faz necessária. A publicação oficial do ato também é uma reprodução papelizada (ou eletrônica, para aqueles entes detentores de diário oficial eletrônico) de um ato papelizado que se encontra registrado e autuado. Quando a lei exige a publicação oficial, esta passa a ser condição de eficácia dos atos (Veja-se o exemplo do art. 26, da Lei 8.666/93). É certo que a publicidade não compõe a materialidade do ato, de modo que não se configura seu pressuposto de existência. Mas a ausência de publicação oficial compromete a sua validade por vício de formalização ou formalidade, de maneira que se pode afirmar que se configura como um pressuposto de validade do ato ou contrato.

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3. Diante dessa realidade, impõe-se uma conclusão: a publicação eletrônica exigida pela LC 131/09 é um pressuposto de validade formalístico do ato papelizado. Por isso, a não disponibilização dos dados relativos a qualquer ato administrativo ou contrato não apenas viola o princípio da publicidade sujeitando o agente responsável às sanções da Lei de responsabilidade fiscal e aquelas que esta lei remete; mas compromete a validade do ato ou contrato que não teve os seus dados disponibilizados no sítio eletrônico oficial.

LC 131: tecnicamente, em que momento a publicação eletrônica deverá efetivar-se?

2009-08-26T14:36:00.010-03:00

1. De modo a facilitar o entendimento, transcrevo os dispositivos da LC 131/09:

Art. 1º O art. 48 da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, passa a vigorar com a seguinte redação:

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“Art. 48. ...................................................................................
Parágrafo único. A transparência será assegurada também mediante:
I – incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos;
II – liberação ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira, em meios eletrônicos de acesso público;
III – adoção de sistema integrado de administração financeira e controle, que atenda a padrão mínimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da União e ao disposto no art. 48-A.” (NR)
Art. 2o A Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 48-A, 73-A, 73-B e 73-C:
“Art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso II do parágrafo único do art. 48, os entes da Federação disponibilizarão a qualquer pessoa física ou jurídica o acesso a informações referentes a:
I – quanto à despesa: todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execução da despesa, no momento de sua realização, com a disponibilização mínima dos dados referentes ao número do correspondente processo, ao bem fornecido ou ao serviço prestado, à pessoa física ou jurídica beneficiária do pagamento e, quando for o caso, ao procedimento licitatório realizado;
II – quanto à receita: o lançamento e o recebimento de toda a receita das unidades gestoras, inclusive referente a recursos extraordinários.”
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2. Os dados comentados na postagem anterior devem ser disponibilizados EM TEMPO REAL (art. 48, p.u., II). Isso significa que no exato momento em que os atos de execução orçamentária e financeira forem sendo elaborados concretamente, devem ser veiculados no sítio eletrônico oficial do ente federado.

Além disso, falar que as despesas serão disponibilizadas EM TEMPO REAL, implica que todos os atos que vierem a formar o procedimento voltado para a realização da despesa deverão ser disponibilizados, os preparatórios e os executórios. A nova Lei estabeleceu que a disponibilização em tempo real deverá acontecer NO DECORRER DA EXECUÇÃO DA DESPESA e também NO MOMENTO DA SUA REALIZAÇÃO (art. 48-A, I). Essas duas últimas expressões legais (“no decorrer...” e “no momento...”) não foram dispostas no texto legal como sinônimas, mas, a meu juízo, como sendo a tradução de fases de um mesmo procedimento, como já comentei anteriormente.

3. Tendo em conta o exposto, decerto que os programas informáticos comumente utilizados para a contabilidade orçamentária e financeira não atenderão ao exigido pela nova Lei, porque não há previsão – salvo melhor juízo – de disponibilização de dados relativos a um contrato, no momento do seu firmamento, isto é, bem antes da sua execução e bem antes de ter gerado qualquer lançamento orçamentário ou financeiro. Tais programas deverão passar por adaptações para atender aos novos comandos da Lei de Responsabilidade Fiscal com a redação que lhe deu a LC 131/09.

4. Decorre disso, que será mesmo inadiável, como já comentamos anteriormente em vários momentos neste blog, a instituição de uma disciplina jurídica do processo administrativo eletrônico. Na medida em que tal processo for instituído, a sua validade eletrônica, por si só, já atenderia por completo às exigências da Lei.

LC 131/09: o que deverá ser disponibilizado ao cidadão pelo sítio eletrônico oficial

2009-06-09T16:11:00.009-03:00

Introdução
Dando continuidade aos comentários anteriores sobre a Lei Complementar 131/09, que alterou dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00), procurarei responder o que deverá, pormenorizadamente, ser objeto de publicação eletrônica no sítio oficial das Administrações Públicas.

O art. 48, II, da LC 101 (com redação dada pela LC 131/09) exige a disponibilização “de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira” e no art. 48-A, I e II, do mesmo estatuto, regulamenta o que venha a ser essas “informações pormenorizadas” subdividindo-as em informações relativas às despesas e às receitas.

Informações das despesas
Quanto às despesas (art. 48-A, I), a Lei estabelece que deverão ser publicados no sítio eletrônico da Administração Pública correspondente os atos jurídicos que realizam efetivamente as despesas referentes ao orçamento e às finanças e também aqueles preparatórios para tanto. É o que se pode extrair da dicção do referido inciso I, do art. 48-A, que fixa que “todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execução da despesa, no momento de sua realização, com a disponibilização (...)”.

Creio que numa interpretação teleológica do dispositivo verifica-se que as expressões “no decorrer da execução” e “no momento da execução” foram colocadas para reforçar que não se trata apenas da disponibilização da informação do momento final da realização da despesa, tal como se faz no relatório de gestão fiscal, mas as informações também de todo o seu ciclo de formação, ou seja, do seu iter.

Portanto, não basta disponibilizar para “pleno conhecimento” os lançamentos financeiros ou os orçamentários com as respectivas informações resumidas, mas também as informações sobre os atos jurídicos que deram origem à despesa, de modo que deverão ser disponibilizadas as referências dos atos administrativos e também dos contratos administrativos ou assemelhados (convênios, consórcios, termos de parceria, contratos de gestão etc.) ensejadores das despesas. E mais: a lei acrescenta que deverão tais informações conter, no mínimo, o seguinte: o número do processo administrativo relativo à despesa, o bem fornecido ou o serviço prestado, o beneficiário da despesa e o número do procedimento licitatório, se for o caso. Assim, desnecessário destacar que deverá constar o nome ou razão social do beneficiário, com o respectivo CPF ou CNPJ.

Registro, ainda, mais dois aspectos: a) é comum o processo de licitação constar um processo administrativo e o pagamento constar de outro. Neste caso, deverão ser informados os dois, de modo a permitir o adequado controle da despesa. b) quando a lei exige a disponibilização de “no mínimo” tais e quais informações, deve ser interpretado que, conforme o caso, haverá a necessidade de ser disponibilizada mais informações para uma adequada compreensão do teor da despesa. Um pequeno exemplo: informações sobre determinado gasto feito com base em contrato: deverão estar presentes todas as informações acima (valor, nº do processo, bem fornecido, favorecido etc), além de informar a classificação da despesa (natureza da despesa com o seu respectivo subelemento) e o programa de trabalho ao qual está vinculado, de maneira a permitir o controle a execução orçamentária e também financeira.

Informações das receitas
No que toca aos créditos, a Lei (art. 48-A, II) exige a disponibilização do “lançamento e o recebimento de toda receita”. De pronto constata-se que qualquer ingresso de recursos nos cofres públicos deverá ser objeto de disponibilização eletrônica, mesmo que se caracterize ingresso provisório e, por isso, não venha a classificar-se como receita pública.

De outro lado, não é só a informação do “lançamento” contábil que deve ser disponibilizado, mas também a do “recebimento” do recurso. A importância deste aspecto se apresenta quando se está diante de receitas originárias, que podem ser patrimoniais ou empresariais. Por exemplo, a prestação de um serviço pela Administração Pública ensejará o pagamento pelo tomador que será depositado na conta do tesouro (receita empresarial). Deverá ser publicada a informação tanto do depósito na conta como também do posterior lançamento contábil correspondente ao depósito. As razões para essa exigência parecem mesmo óbvias, dado o alto nível de descontrole da Administração Pública.

As informações das “unidades gestoras”
A Lei estabelece que as informações a serem disponibilizadas serão das “unidades gestoras”. No segundo comentário sobre a Lei (aqui), coloquei em questão o conceito jurídico de “unidade gestora”, o que procurarei agora enfrentar.

“Unidade orçamentária” é um núcleo de poder da Administração Pública, dotado de competências, para a qual a Lei orçamentária atribui dotação própria e lhe confere responsabilidade na execução orçamentária. Por dotação deve ser entendido aquele montante de recursos atribuído a tal núcleo de poder. Esse conceito de unidade orçamentária pode ser extraído do art. 14, da Lei 4.320/64.

“Unidade administrativa” é qualquer núcleo de poder da Administração Pública, dotado de competências, que forma um órgão ou entidade da Administração Pública. Uma unidade orçamentária é necessariamente uma unidade administrativa, mas nem sempre o contrário é necessariamente verdadeiro. Aliás, excepcionalmente poderá acontecer que um órgão público receba mais de uma dotação orçamentária a ser destinada a unidades administrativas diferentes que o conformam, tal como autoriza o art. 14, parágrafo único, da Lei 4.320/64.

Já “unidade gestora” é aquela unidade administrativa que detém competência para praticar atos de gestão, o que significa dizer que são unidades administrativas autorizadas a gerir recursos orçamentários e financeiros. Portanto, trata-se de núcleo de poder cujos atos decisórios que importem em gastos serão julgados pela Corte de Contas.

Decorre desses conceitos que a LC 131 exige que se disponibilize as informações referidas nos tópicos anteriores de todos os núcleos de poder da Administração Pública que detém capacidade jurídica para realizar atos de despesa. Alerte-se para o fato de poderá haver unidade orçamentária que possui mais de uma unidade gestora. Exemplo: uma Secretaria de Educação (órgão) é uma unidade orçamentária, mas duas de suas unidades administrativas formadoras (ex.: Departamento de Ensino à distância e Departamento de Ensino Básico) detém poderes para executar determinados atos de despesas (assinar convênio, realizar compras etc).

LC 131: quem terá a responsabilidade de disponibilizar eletronicamente as informações?

2009-06-01T22:33:00.008-03:00

1. Acerca da nova Lei Complementar n. 131, de 27.05.2009, comentada em 28 de maio/09 (veja aqui), quatro perguntas se apresentam como importantes e urgentes:
a) Quem terá a obrigação de disponibilizar as informações eletronicamente.
b) O que precisamente deverá ser disponibilizado.
c) Qual o momento em que essa disponibilização deverá, tecnicamente, acontecer.
d) Como e através de que instrumentos deverão ser as informações disponibilizadas.

2. Comecemos pela primeira indagação que é relevante especialmente pelo fato de haver uma Administração Pública direta para cada poder e também pela existência da Administração Pública indireta, que é formada pelas pessoas jurídicas do Estado (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, consórcios públicos) detentoras de autonomia, patrimônio próprio e que não se confundem com os entes federados (União, Estados-membros, municípios e Distrito Federal) que as criaram. Note-se que as entidades da Administração Pública indireta são apenas vinculadas às suas respectivas Administrações diretas, mas não subordinadas.

3. A Lei determina que os “entes da federação” disponibilizarão as informações de suas “unidades gestoras” (art.48-A, LC 131/09). É certo que a questão não pode ser simplificada, porque o conceito de “unidade gestora” nem sempre coincidirá com o de “unidade orçamentária” e nem mesmo com o de “unidade administrativa” no âmbito do direito administrativo-financeiro, o que apresenta importantes consequências práticas. Deixemos para outra oportunidade o detalhamento técnico deste aspecto e os exemplos práticos correspondentes.

4. Não obstante, para o momento, pode-se sintetizar o seguinte:
a) O Chefe do Poder Executivo terá o dever de disponibilizar diversas informações relativamente aos órgãos da Administração Pública direta, das entidades da Administração indireta e, em algumas situações, se responsabilizará também pela disponibilização de informações relativas às Administrações Públicas dos Poderes Legislativo e Judiciário, por conta da unidade orçamentária, como no caso do relatório resumido de execução orçamentária (art. 165, §3º, CF e art. 52, da Lei de Responsabilidade Fiscal). Por essa razão a Lei exigiu que seja adotado sistema informático “integrado” (art. 48, III, LC 131/09). O referido dispositivo acrescenta que o tal sistema deverá atender aos padrões de qualidade a serem fixados pelo Poder Executivo da União (o que é de duvidosa constitucionalidade) e ao previsto pelo art. 48-A (nesta última exigência não há o que questionar).

b) Os chefes das Administrações Públicas dos Poderes Legislativo (presidente de Casa Legislativa) e Judiciário (presidente de Tribunal) deverão disponibilizar informações de seus órgãos formadores que se caracterizarem como unidades gestoras, e de suas entidades da Administração Pública indireta, se houver. Por certo que serão aquelas informações que não forem objeto de disponibilização por parte da chefia do Executivo.

c) Caberá aos dirigentes das Administrações Públicas indiretas a responsabilidade de prestar adequadamente as informações ao Chefe do Executivo (ou outro Chefe, conforme o caso) especialmente pela utilização do dito sistema integrado.

5. Quanto às demais perguntas (o que, quando e como), ficarão para outras oportunidades, em breve.

Primeiras impressões sobre a Lei Complementar 131, de 27.05.2009, a chamada Lei da transparência

2009-05-28T17:06:00.004-03:00

A LEI COMPLEMENTAR 131/09

1. A LC 131/09 acrescentou dispositivos à Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00). É bom que se diga que a LRF já determinava que os “instrumentos de transparência de gestão fiscal“ fossem divulgados inclusive por meio de acesso público eletrônico, leia-se, internet (art. 48, cabeça). Os tais instrumentos são: leis orçamentárias, relatório de gestão fiscal, relatório resumido de execução a orçamentária. Os prazos dificilmente são cumpridos. Neste mesmo espaço já se comentou sobre essa questão (Relembre aqui).

2. Agora, ao parágrafo único do referido artigo foram acrescentados mais dois comandos jurídicos:
a) O dever de disponibilizar por meio eletrônico de acesso público e “em tempo real”, “as informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira” (art. 48, II).
b) O dever de adotar um sistema informático de administração financeira e controle que atenda aos padrões de qualidade estabelecidos pelo Poder Executivo da União e pelo previsto no art. 48-A (dispositivo também acrescentado pela LC 131/09).
Esse artigo 48-A assim dispõe:
“Art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso II do parágrafo único do art. 48, os entes da Federação disponibilizarão a qualquer pessoa física ou jurídica o acesso a informações referentes a:
I – quanto à despesa: todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execução da despesa, no momento de sua realização, com a disponibilização mínima dos dados referentes ao número do correspondente processo, ao bem fornecido ou ao serviço prestado, à pessoa física ou jurídica beneficiária do pagamento e, quando for o caso, ao procedimento licitatório realizado;
II – quanto à receita: o lançamento e o recebimento de toda a receita das unidades gestoras, inclusive referente a recursos extraordinários."

PRIMEIRAS OBSERVAÇÕES E IMPRESSÕES

1. Não bastará disponibilizar as informações genéricas contidas nos relatórios de transparência fiscal, porque isso a LRF já exigia (e nem sempre cumprida). As informações acessíveis eletronicamente deverão ser mais detalhadas ou, nas palavras do texto legal, “pormenorizadas”.

2. Disponibilizar “em tempo real” tais dados pormenorizados significará que, sendo realizados os atos administrativos (ou contratos e outros atos de gestão), lançamentos orçamentários e financeiros, instantaneamente os dados a eles correspondentes deverão estar acessíveis eletronicamente já com a formação do processo administrativo devidamente numerado e registrado.

3. Decorre disso que parece mesmo urgente a necessidade da constituição do processo administrativo eletrônico, de modo a não tornar inviável a Administração Pública manter dois sistemas paralelos em funcionamento: o papelizado e o digital.

4. De uma maneira geral, a primeira impressão que fica é positiva. Parece um grande avanço. Registre-se que, segundo a nova Lei, Campos terá apenas um ano para cumprir essas novas regras (art. 73-B, LC 101/00), porque possui mais de cem mil habitantes.

obs.: republicado em razão de correções

O mundo digital é real ou devemos considerá-lo como “virtual”?

2009-05-17T14:20:00.007-03:00

A cientista social e aluna de direito Cyntia Jorge coloca-nos uma questão interessante e especialmente intrigante quando se fala em ambiente digital. Ela relativiza o próprio real e o que poderia ser esse “outro” mundo, apontando para a necessidade de antes de discurtir o direito positivo, pensar como o direito poderá realizar-se concretamente no mundo digital. Segue o texto do comentário por ela feito a um dos primeiros textos deste blog:

Oi Marcus,

Sabe, eu fiquei pensando umas coisas a respeito dessa temática. A própria discussão do que é realidade me parece ser muito interessante... e que características estão imbricadas nessa aproximação e distanciamento do conceito infinito pela relatividade do real. Porque antes de falar de Direito, se deve pensar em como o próprio mundo jurídico estará atuando num outro ambiente... e aí sim pensar em efeitos...Acho que é também isso que você propõe, não? Muito bom!

Cyntia Jorge

Nesse tema, será que poderemos considerar o mundo digital como real? A propósito, escrevi um artigo publicado em 2004, do qual transcrevo as seguintes partes:

(...)

Nessa perspectiva costuma-se dizer que um dos objetivos da teleadministração é realizar uma Administração desmaterializada. Mas o sentido que se pretende imprimir a esta expressão é a da busca de uma Administração Pública sem documento-papel. A rigor, o dado digital é também real, do ponto de vista material. O fato de o dado digital caracterizar-se por energia e encontrar-se gravado em memória auxiliar dos computadores, não descaracteriza a sua existência concreta e, portanto, a sua materialidade.
São por essas razões que evitaremos utilizar a expressão virtual [1], para designar os instrumentos e os objetos da teleadministração, pois, ao nosso ver, os dados digitais são concretos[2]. Hoje se deve dispensar cuidado especial para se negar a existência de algo, exatamente pelo golpe histórico sofrido pelo materialismo. Notadamente após o advento da teoria da relatividade e dos avanços da física quântica, o “nada” que se une ao “nada” pode gerar algum elemento “concreto”[3]-[4]. Talvez a derrocada do materialismo tenha sido mesmo irreversível a partir dessa nova racionalidade que espalhou os seus efeitos por todas as searas do conhecimento humano.

NOTAS

[1] A expressão virtual possui vários significados, sempre representando ou uma realidade simulada ou efêmera. Vale conferir os significados conferidos à expressão pelo KOOGAN/HOUAISS, Enciclopédia e dicionário ilustrado, 3. ed. Rio: Seifer, Delta, 1998.
[2] Para uma análise mais ampla da relação entre virtualidade, realidade e a informática, ver FORTUNY, Maria Alejandra. A virtualidade informática e o sistema financeiro: paradoxos ineludíveis da sociedade pós-moderna. In: Direito e informática. Barueri: Manole, 2004, p. 109-122; e FAGÚNDEZ, Paulo Roney Ávila. A virtulalidade. In: Direito e informática. Barueri: Manole, 2004, p. 123-154.
[3] Einstein ficou muito conhecido por sua célebre equação acerca da transformação da energia em massa material e vice-versa (PASOLINI, Piero. O futuro melhor que qualquer passado. Evolução ciência e fé. São Paulo: Cidade nova, 1983, pp. 16).
[4] Acreditou-se, por algum tempo, que os átomos dos chamados corpos simples fossem os últimos componentes materiais. Mas bem cedo – como se sabe – verificou-se que o nome de “átomo”, (isto é, indivisível) estava errado; que também os átomos são feitos da união de outras partículas ainda mais simples: os prótons, os nêutrons e os elétrons. (...) Uma coisa que muito interessa aos físicos de hoje é descobrir se as partículas que compõem o átomo são simples e irredutíveis; ou então se, ao invés, também elas são, por sua vez, compostas de elementos de graus inferiores. (...) O resultado das pesquisas realizadas com essa potência de meios [aceleradores de partículas potentíssimos] foi o aparecimento de tantas novas que confundiram as idéias dos físicos mais aguerridos.(...) Daí nasceu um novo setor da Física, a física das partículas. (...) O mundo dessas partículas, através do seu curioso modo de comportar-se, do fundo da realidade material está nos enviando uma mensagem, que não diz respeito apenas aos físicos mas também aos filósofos. São as últimas idéias sobre a composição das partículas, que estão nos revelando essa mensagem. Trata-se da teoria dos “quarks”. (...) os quarks foram concebidos como reais componentes das partículas; mas não existem isolados, e sim apenas em combinação entre si, para dar origem a cada uma das partículas. Não é possível romper uma partícula para isolar os quarks; estes não podem existir em estado individual. (PASOLINI, Piero, op. cit., pp. 15-18.) Analogicamente, talvez o dado digital possa ser considerado o quark, do ponto de vista da existência material, pois não existe de per si; depende do computador para ser lido, interpretado e ganhar existência visível aos olhos do usuário do próprio computador. Mas essa dependência de outro elemento não elimina a sua materialidade como energia registrada nas superfícies das memórias auxiliares.

Assinatura eletrônica, assinatura digitalizada, assinatura digital, certificação digital e certificado digital são conceitos distintos

2009-05-06T00:11:00.033-03:00

1. Inicialmente, vale advertir que, do ponto de vista estritamente semântico, não há como fazer distinção substancial entre essas expressões. Entretanto, a doutrina do direito informático e da informática jurídica utilizam cada uma dessas expressões para rotular fenômenos distintos. É o que procurarei esclarecer em seguida.

2. Assinatura eletrônica é o gênero para designar todas as espécies de identificação de autoria de documentos ou outros instrumentos elaborados por meios eletrônicos, o que inclui as espécies aceitas e as não aceitas juridicamente.

3. Assinatura digitalizada é a mera digitalização do elemento gráfico da assinatura de uma pessoa feita por meio de um equipamento informático denominado scanner. Considerando o fato de poder ser facilmente reproduzida ou copiada não é dotada de valor jurídico. Portanto, o instrumento que, embora redigido em vernáculo, contenha tão só um desenho gráfico que representa a assinatura do seu emitente, não poderá ser aceito como documento (todo documento tem como um de seus requisitos a subscrição, isto é, a assinatura).

4. Assinatura digital é considerada uma assinatura de valor jurídico, tal qual a firmada de próprio punho, produzida e veiculada por meio digital. Não é necessário que contenha o elemento gráfico da firma. Para a sua produção é necessária a conjugação de um elemento voltado a autenticar essa assinatura, que é a certificação digital. É o que exige o art.10, § 1º, da Medida Provisória 2.200/2001, ainda em vigor.

5. Certificação digital é o ato de autenticar e comprovar não só a autoria de um documento digital, mas também o seu teor. Esse ato se concretiza por meio de um programa informático que funciona como uma espécie de chave eletrônica codificada (criptografada), que é fornecida para os usuários por entidades credenciadas (Autoridades Certificadoras) que aqui no Brasil compõem o denominado ICP-Brasil – Infra-estrutura Brasileira de Chaves Públicas. Percebe-se que a certificação é como se fosse um cartório virtual – um terceiro, portanto – que autentica a assinatura eletrônica dos que se submetem a esse sistema.
5.1. Na prática, esses programas são incorporados aos documentos eletrônicos quando estes são emitidos. O destinatário do documento digital ao abri-lo poderá acessar também o certificado emitido por uma autoridade que garante a veracidade do teor daquele específico documento e a identificação do seu emitente. Esse certificado tem uma codificação que, se houver adulteração do documento digital após a sua emissão, por menor que seja, será identificada. Portanto, com este recurso se identifica o autor e, além disso, protege a integridade dos dados relativamente a alterações indevidas. Registre-se que não garante a existência do documento, mas do que ele contém. Para melhor compreender a questão do pressuposto de existência do documento eletrônico ver primeiro aqui e depois aqui.
5.2. Esse programa codificado pode ser fornecido de diversas formas: tokens, cartões magnéticos com chips, CDs, entre outros.
5.3. A ICP-Brasil foi instituída pela referida Medida Provisória 2.200/2001 e funciona como o sistema oficial de certificação digital no Brasil. Embora a MP admita outro sistema de certificação, para o direito administrativo é válida somente a utilização do sistema oficial.

6. Certificado digital é o documento eletrônico que demonstra a origem e os detalhes deste programa que detém a capacidade de autenticar a assinatura eletrônica do emissor de um documento digital, convertendo-a em uma assinatura digital.Veja abaixo o meu certificado emitido pela Autoridade Certificadora (AC) OAB, que recebeu a sua atribuição de AC da Certisign, que, por sua vez, recebeu a sua da Autoridade Certificadora Raíz, que é o Instituto de Tecnologia da Informação – ITI, autarquia federal. Esta é a autoridade detentora da chave mestra, que é a primeira da cadeia das autoridades certificadoras do ICP-Brasil.

É possível a denominada motivação "aliunde" no ato administrativo eletrônico?

2009-04-27T23:16:00.009-03:00

1. Antes de responder à indagação, é necessário lembrar que o princípio da motivação é aquele que determina que o administrador exponha no ato administrativo (inclusive naqueles relacionados aos atos bilaterais) as razões de fato e de direito de sua atuação, isto é, exponha o motivo. O fundamento jurídico do princípio se extrai da própria Constituição Federal (art. 93, X; art. 1, II e art. 70, todos da CF). Pode-se dizer que este princípio representa hoje um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Sem motivação a publicidade não se efetiva, o que prejudica ou mesmo inviabiliza o controle da atividade estatal.
2. Os administradores públicos insistem em negar flagrantemente esse princípio e deixam o cidadão sempre sem saber o que se esconde por detrás da atividade administrativa. E o Judiciário ainda é tímido na invalidação de atos viciados na motivação. Somente em casos excepcionais poderá não se motivar os atos decorrentes da função administrativa (abaixo aquela doutrina antiga e insustentável de que atos discricionários não precisam de motivação).
3. Nessa linha, vale registrar que, do ponto de vista técnico, motivar é expor o motivo com clareza, congruência, exatidão e suficiência, de maneira que viabilize o controle pelos interessados e pelos órgãos competentes. Motivar manifestando simplesmente que realizou determinado ato para atender ao interesse público é o mesmo que nada dizer. É insuficiente ou, como diz o ilustre administrativista rosarino, Rafael Bielsa: ...se não se concretizam com referência aos motivos reais do ato, não passam de mera fraseologia. Lembro também que no direito administrativo francês, quando o administrador se vale daquelas motivações que vêm prefabricadas em etiquetas, que servem para qualquer circunstância, a doutrina as chama pejorativamente de fórmulas passepartout. É o que parece que ocorre muito na Administração Pública brasileira.
4. Feita essa introdução, vamos à questão. Aliunde é um advérbio latino que quer dizer “de outro lugar”. Então, a motivação aliunde é a motivação que não está no próprio texto do ato administrativo, mas está em outro lugar. Isso acontece com frequência quando a autoridade administrativa se reporta a um parecer, laudo ou outro documento que se encontra em outra página do mesmo processo ou está juntado em outro processo. Essa motivação é perfeitamente admitida pelo direito. A propósito, ver STF: RTJ n. 78, p. 732-738.
5. É admissível que o ato eletrônico se valha desse recurso técnico-jurídico. Entretanto, a peça indicada como motivação deve estar acessível também eletronicamente, do contrário perderia sentido a motivação; tornar-se-ia inócua; não seria nem mesmo um passepartout (‘serve pra tudo’), mas um verdadeiro “passepar-rien” (‘serve pra nada’).
6. Quanto à natureza da motivação, classifico-a como pressuposto formalístico do ato (pressuposto de validade). A formalização do ato reclama a motivação. O ato sem motivação é juridicamente existente, mas inválido.

A adoção do programa informático aberto é uma obrigação?

2009-03-31T09:19:00.006-03:00

1. O denominado "software aberto" é aquele cuja fonte de sua elaboração pode ser acessada por qualquer usuário ou interessado que poderá, inclusive, contribuir para o seu desenvolvimento. Ao contrário, o software fechado é aquele em que a sua fonte não é acessível ao usuário porque é de titularidade de seu autor. Exemplo deste último é a Microsoft.

2. Hoje, do ponto de vista estritamente jurídico, a resposta mais comum à pergunta formulada no título é a de que a escolha ente um sistema e outro respousa no espaço discricionário do administrador público, de modo que deverá valer-se do seu critério de conveniência e oportunidade para tanto.

3. Entretanto, a realidade poderá alterar-se. O que se tem notado é um grande desenvolvimento dos sistemas abertos. O Estado do Paraná já adotou os sistemas de código aberto através da Lei 14.058/03. Em 2007, foi mais além para adotar o padrão ODF (Open Document Fromat) de arquivos para todo a sua Administração com a entrada em vigor da Lei 15.742/07. Nessa esteira, os computadores da Administração Pública do Paraná têm abrigado sistemas do pacote aberto BrOffice.org. O editor desse sistema é o primeiro com revisor ortográfico adaptado às novas regras da língua portuguesa. Enfim, o Estado já foi citado inclusive pelo Chile como modelo positivo de utilização e desenvolvimento de programas informáticos livres (fonte: Agência Estadual de Notícias do Estado do Paraná).

4. Pois bem, com o desenvolvimento dos "softwares" abertos, poderá tornar-se, no futuro (não distante), obrigatória a adoção de tal sistema aberto pela Administração Pública, pelo fato de tornar-se extremamente dispendiosa a utilização dos sistemas fechados. Além do mais, o sistema aberto poderá ser melhor adaptado à realidade de cada Administração dada a sua natural flexibilidade. Relembre-se que, no âmbito da discricionariedade administrativa, é a razoabilidade, a proporcionalidade, eficiência e economicidade que deverão presidir a análise da situação de fato para que o administrador público possa tomar a iniciativa de adotar ou não o sistema livre. A continuar o desenvolvimento do programa informático livre, chegará o momento que não mais será viável a adoção de outro sistema que não esse. Fiquemos atentos!

Malote eletrônico no TST. Previsão de economia de R$ 90 milhões.

2009-02-16T11:40:00.005-03:00

1. O TST está implantando novo sistema para controle e movimentação processual, inclusive com peticionamento eletrônico (SUAP), nos moldes semelhantes ao que já existe no Supremo Tribunal Federal.

2. Paralelamente a este sistema, está sendo implantado também o sistema "Hermes" (na mitologia grega, Hermes era o mensageiro dos deuses. É o Mercúrio da mitologia romana) que fará o "malote eletrônico". Comunicações e atos administrativos serão tramitados por esse sistema, de maneira a economizar com transporte de papéis entre as respectivas unidades. A economia estimada pelo TST é cerca de R$ 90 milhões até 2011.

3. Os administradores púlbicos ainda não perceberam que o investimento pesado visando a implementação da Administração Pública digital é algo urgente, que trará economia e, por certo, trará também bom capital político.

"Arquivamento seguro" II ou "segurança do arquivamento"

2009-02-16T10:59:00.010-03:00

1. Na postagem anterior, comentei acerca do "arquivamento seguro" como sendo um pressuposto de validade do ato e não pressuposto de existência. Essa diferença tem relevância tanto teórica quanto prática. Veja em seguida.

2. A ausência de um pressuposto de existência tem como conseqüencia a não perfeição do ato administrativo, isto é, o que foi produzido passa a pertencer ao universo dos não-atos ou atos inexistentes. Exemplo: o ato não foi registado por escrito, mas apenas mentado pela autoridade. Agora, um exemplo no Direito Administrativo Eletrônico: o ato elaborado em um redator de texto eletrônico que não foi arquivado digitalmente em nenhum suporte físico (memória auxiliar). Esse tipo de não-ato não pode ser objeto de impugnação, revogação, invalidação, convalidação entre outros. Ninguém impugna algo que sequer existe.

3. De outro lado, a ausência de um pressuposto de validade faz com que, obrigatoriamente, se reconheça, em primeiro lugar, a existência do ato, e depois que se encontra em desacordo com o direito (vício de legalidade). Somente algo que existe poderá ser julgado legal ou ilegal. Exemplo: o ato é registrado por escrito, mas não foi devidamente autuado e registrado, tal como exige o Direito Administrativo. Um exemplo no Direito Administrativo Eletrônico: o arquivamento eletrônico foi realizado, mas não cumpriu normas técnicas que o tornarão seguro, tal como se estivessem registrados e autuados em papel. Esses atos podem ser impugnados, revogados, invalidados etc.

4. Portanto, "arquivamento" é pressuposto de existência. A "segurança do arquivamento" (alterei a terminologia para evitar equívocos) é pressuposto de validade. As normas que se referem ao arquivamento eletrônico "seguro" não existem ainda, razão pela qual reclamamos a necessidade de uma disciplina jurídica para tanto. Aliás, este é um dos temas que compõe o objeto de nossa pesquisa (aqui)

O arquivamento seguro é um pressuposto de validade do ato administrativo eletrônico?

2009-02-06T17:21:00.000-02:00

Quanto se fala no ato administrativo eletrônico, pensa-se logo na necessidade de certificação digital, como seu pressuposto, tal como exige o art. 10, da Medida Provisória 2.200/01. Entretanto, tenho sustentado que a certificação digital, que garante a identificação da autoridade que assinou o ato, bem como a integridade dos dados nele consignados, é insuficiente. Agrego também o arquivamento seguro do documento eletrônico que o veicula. Isto porque garantir que os dados não serão alterados não garante a existência do documento; não afasta a possibilidade de sua perda na totalidade. Portanto, a falta da disciplina jurídica do arquivamento dos documentos digitais pode colocar em risco o princípio da segurança jurídica.

Esta reflexão vem a propósito da matéria publicada na Revista Carta-Capital, de 04 de fevereiro de 2009, intitulada “Quando o papel é superior a documentos digitais”, que se refere a um artigo publicado na revista britânica Observer, de 25 de janeiro deste ano. Trata-se de uma advertência sobre a possibilidade de perda de arquivos digitais porque em formatos obsoletos, problema que a biblioteca britânica já tem enfrentado. Foi obrigada a recorrer à Microsoft para tentar “abrir” muitos arquivos nessa situação.

No caso dos atos administrativos eletrônicos, não bastaria arquivá-los por cinco anos, que é o prazo prescricional, porque, como se sabe, todos os atos jurídicos também têm ultra-atividade. Aliás, mesmo cinco anos já são suficientes para defasar qualquer tecnologia.

Moral da história: como advertiu Brindley, da biblioteca britânica, o perigo da tecnologia é “criar um buraco negro para novos historiadores e escritores”. Assim, dentre tantos, esse é um aspecto que deverá nortear a elaboração de normas jurídicas relativas à documentação dos atos da Administração Pública.

Processo virtual é mais rápido e gera menos recursos

2009-01-07T21:57:00.003-02:00

Uma das mais surpreendentes constatações que o juiz Claudio Augusto Pedrassi fez durante os trabalhos de informatização do Tribunal de Justiça de São Paulo foi a de que o processo eletrônico propicia menos recursos do que o processo em papel. Pedrassi, responsável pela área de Tecnologia de Informação do TJ-SP, percebeu que se recorre três vezes menos quando o processo é digital. As razões do fenômeno ele ainda não sabe, mas arrisca uma explicação. “É que a lógica do processo virtual é inteiramente diferente da do processo impresso”, diz.É justamente na quebra do paradigma inerente ao processamento eletrônico das ações judiciais que está apostando o Judiciário paulista no momento em que o número de processos na Justiça estadual ultrapassa já a cifra estrambótica de 18 milhões. Investimentos e recursos humanos também são reclamados, mas por mais dinheiro e pessoas que se invista nesta tarefa, tudo será inútil se não houver uma revolução nos modos de fazer o processo chegar a termo. A informatização é a solução óbvia.Em entrevista à revista Consultor Jurídico, Pedrassi explica que, apesar de se falar em informatização do Judiciário há mais de duas décadas, o que tem acontecido é apenas uma modernização dos equipamentos. Só agora se fala em implantação de sistema e em gestão de processos para realmente se ingressar em uma nova etapa da informatização.Segundo Pedrassi, o gigantismo do tribunal é o seu calcanhar de Aquiles. É que o TJ paulista tem uma distribuição, só na primeira instância, de 30 mil processos por dia, com uma taxa de crescimento de 12 a 17% ao ano. A distribuição na segunda instância chega a 36 mil processos por mês. O maior tribunal do mundo é responsável ainda por 50% de todos os processos que tramitam na Justiça estadual do país.Cláudio Pedrassi, 44 anos, é graduado pela PUC de Campinas desde 1986. Lá, ele também deu aulas por 18 anos. É juiz titular da 6ª Vara Cível de Santana. Também leciona na Escola Paulista de Magistratura. Ultimamente, no cargo de assessor da presidência do Tribunal de Justiça São Paulo, é o responsável pela informatização do Judiciário paulista. É também membro do Comitê de Informatização do Conselho Nacional de Justiça.É do alto dessas posições estratégicas que ele dá outra informação: o Judiciário paulista é um dos mais adiantados na informatização em todo o país. Ele só não está informatizado na medida de suas necessidades. Muito longe disso, por sinal.

(por Gláucia Milicio e Aline Pinheiro - fonte: sítio governo eletrônico)

Para ler a entrevista, clique aqui.

TCU paralisa pregão eletrônico dos 150 mil laptops escolares

2009-01-07T21:46:00.003-02:00

O Tribunal de Contas da União mandou o Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação(FNDE) paralisar o andamento do pregão 107/2008, realizado em dezembro do ano passado, para a aquisição de 150 mil laptops para o programa de inclusão digital "Um Computador por Aluno - UCA". O pregão foi vencido pela Comsat Comércio, Representação, Importação e Exportação de Equipamentos Eletro-Eletrônicos. Ela ofereceu um preço unitário de R$ 550,33 - totalizando R$ 82,550 milhões. O TCU acatou ação de um advogado paulista que questionou a legalidade do processo de compra dos equipamentos.

Fonte: sítio convergência digital

O Município de Bauru (SP) e a Administração Pública Digital

2008-12-29T18:38:00.006-02:00

O Município de Bauru, SP, vem investindo decisivamente na digitalização da sua Administração Pública, com a interligação de suas unidades, de modo a incrementar a adoção de políticas públicas, e também implantando o processo administrativo eletrônico de maneira a tornar mais efetiva a relação com o munícipe. Anote-se que aquele cidadão que não possui computador tem a possibilidade de utilizar um terminal de computador público denominado "Poupatempo". A notícia foi veiculada no Jornal da Cidade de Bauru e no blog dedicado ao governo eletrônico, cujo responsável é o pesquisador Hélio Gomes, da Universidade Federal de Santa Catarina. Veja também os serviços colocados à diposição no portal eletrônico do Município (especialmente a seção intitulada Bauru e-gov, que fica do lado direito do portal).

O Acórdão do TCU n. 1.603/08 e a insuficiência da MP 2200/01

2008-12-15T19:04:00.010-02:00

O TCU, em processo de “levantamento de auditoria” (008.380/2007-1), auditou 333 unidades da Administração Pública Federal, entre entidades e órgãos, especificamente sobre a Tecnologia da Informação (TI), cujo relatório foi objeto de apreciação e julgamento do seu órgão pleno, em 13.08.2008, o qual resultou no Acórdão n. 1.603/2008 (publicado no D.O.U. em 18.08.08). Da primeira leitura do texto do Acórdão podem ser destacados os seguintes pontos:
1. 59% das unidades auditadas não possuem planejamento estratégico para a Tecnologia da Informação. O Plenário recomendou a uniformização de procedimentos por meio de normativos próprios.

2. Inadequação de investimento em infra-estrutura de TI por desconhecimento real da capacidade do ambiente e das necessidades de ampliação/atualização.
3. Descontinuidade de projetos, acarretando desperdício de recursos públicos.
4. O desconhecimento e o despreparo em TI aumentam o risco de acesso indevido, a perda da integridade e da segurança.
5. A necessidade da existência de um Comitê Diretivo para uniformizar procedimentos, apontar prioridades e, enfim, gerir as necessidades em matéria de TI.
6. Severas críticas no que se refere à falta de uma Política de Segurança da Informação (PSI). Pauta-se nos critérios da NBR ISO/IEC 17799:2005 da ABNT. O Plenário também recomendou a normatização da PSI.
7. Terceirização sem limites na área de TI representa um aumento de risco organizacional, pois os colaboradores externos têm menos compromissos com as entidades dos que os servidores públicos. Aponta para a necessidade de formação de quadros especializados em TI.
8. Monitoramento inadequado dos contratos de TI. Há forte crítica no que toca ao controle deficiente dos contratos da espécie.
9. Necessidade de designação de gestores especializados em contratos de TI para cumprir o dever de fiscalização previsto na Lei 8.666/93.
10. A tecnologia da informação não pode ser encarada como um fim em si mesma. Todas as ações de TI deve concorrer para que a organização alcance seus objetivos e metas.

O Acórdão do TCU já permite extrair algumas conclusões, especialmente tendo em vista a implantação de uma Administração Pública Digital:
1. A adoção de instrumentos informáticos é uma necessidade e de natureza vinculada, tal como já vínhamos sustentando (Instrumentos informáticos e vinculação administrativa). O Administrador Público deve fazê-lo reestruturando o seu planejamento a curto, médio e longo prazos. Para tanto, deverá buscar a adequação do Plano Plurianual, das Leis de Diretrizes Orçamentárias e das leis orçamentárias anuais.
2. A Medida Provisória n. 2.200/01, que dá validade jurídica aos atos eletrônicos, não é suficiente para garantir a existência e segurança dos atos administrativos e especialmente do processo administrativo eletrônico. Há a necessidade de urgente de uma normatização. A demora em estabelecer parâmetros de segurança e uniformidade do ponto de vista legal, que vinculem a Administração Pública, poderá aumentar em níveis insustentáveis o risco organizacional, nos exatos termos do Acórdão em comento.
3. Creio que tão moderno quanto progredir em termos de TI é fazê-lo em compasso com o Estado Democrático de Direito. Não se pode pensar em uma Administração Pública Digital, voltada para melhorar a proteção dos direitos fundamentais dos cidadãos, sem as garantias jurídicas. E nessa falta de norte, muitos recursos públicos estão sendo desperdiçados. Nota-se, pelo Acórdão, que há um açodamento da informatização da Administração Pública. TI a qualquer custo. Coloca-se a prática antes da existência da garantia, abrindo as portas para a instabilidade e para a insegurança. São por essas razões que, uma vez mais, recorremos à sabia lição do mestre Giovanni Duni para quem há a premente necessidade de adequar a Administração Pública Digital às categorias do Direito Administrativo, sob pena de nunca criar as condições necessárias para que processo administrativo eletrônico possa realmente funcionar. Diz o Professor em uma de suas últimas manifestações acerca do tema, em novembro/2008: os estudiosos do direito administrativo e da ciência da administração estão de acordo em julgar que, sem uma disciplina do procedimento telemático, a Administração Pública Digital não poderá decolar. O processo (e procedimento) administrativo é aspecto central do direito administrativo papelizado e, similarmente, deve ser central para a funcionalidade do direito administrativo eletrônico. (tradução nossa) Ver Procedimento administrativo telemático europeu.

TCU criará "lista negra" dos projetos de Tecnologia da Informação (TI), que não apresentaram resultados

2008-12-15T00:58:00.007-02:00

"O Tribunal de Contas da União (TCU) pretende criar uma 'lista negra' de projetos de TI. Trata-se de uma relação de projetos que consumiram grandes somas de dinheiro público e não foram plenamente executados, ou foram executados com indícios de irregularidades, informa o Convergência Digital.A relação será enviada ao Congresso Nacional, a exemplo do que já se faz com obras inacabadas da construção civil, com recomendação do TCU para que a Comissão Mista de Orçamento não libere recursos para tais projetos no exercício seguinte, ou até que sejam concluídas auditorias e julgamento de responsabilidades administrativas dos gestores não apenas de TI, mas dos escalões superiores dos ministérios, órgãos vinculados, fundações e autarquias em geral. Os relatórios não se destinarão somente a projetos da iniciativa privada: estatais também podem constar da lista negra. Com a decisão do TCU, a expectativa é que o orçamento de 2009 traga mais clareza nos gastos com TI, através de rubricas indicando detalhadamente para onde o dinheiro será destinado. A criação da lista é motivada pelos gastos desnecessários e/ou abusivos com TI registrados pelo TCU de 2002 a 2006, quando os dispêndios com esta área teriam passado de R$ 4,2 bilhões para cerca de R$ 6 bilhões. A idéia é também averiguar se destes gastos, algo foi indevido".

Fonte: baguete.com.br e convergência digital

Os computadores fora do ar... ...

2008-12-12T16:43:00.004-02:00

É saudável abordar o tema da Administração Pública Digital também com humor e aproveitá-lo para, em seguida, refletir seriamente sobre a eficiência da atividade administrativa do Estado brasileiro.

Processo Administrativo Eletrônico no TST e necessidade de um processo administrativo nacional

2008-12-09T11:12:00.014-02:00

1. O TST adotou o processo administrativo eletrônico por meio do Ato n. 186, de 04.03.2008 (publicado no D.J.U., em 07.03.2008). A iniciativa é positiva e representa um avanço, mas, em termos de processo administrativo, teremos tantos processos eletrônicos quantos forem as entidades da Administração Pública, dada a conhecida autonomia administrativa tanto dos entes federados, quanto dos poderes e também das próprias entidades estatais personificadas. Assim, teremos uma senha para cada sistema, formas de acesso distintas, e muita desuniformidade.

2. Diante disso, há a ncessidade de refletir com urgência no sentido da criação de um processo administrativo nacional, já prevendo inclusive a sua versão digital. Dessa forma, cada unidade autônoma da Administração Pública poderá regulamentar o seu procedimento administrativo a partir de uma estrutura processual mais geral e uniforme. A questão poderá ser ampliada tendo em conta o nosso ainda tímido direito comunitário, na busca de um processo (procedimento) administrativo eletrônico do mercosul.

3. Essa, aliás, tem sido a preocupação atual das pesquisas na Universidade de Cagliari, na Itália: a busca de um procedimento administrativo telemático europeu.

As questões sob investigação na pesquisa

2008-12-06T18:02:00.032-02:00

Desenvolvemos pesquisa sobre o Direito Administrativo Eletrônico, junto à Universidade Candido Mendes, em Campos, cujas linhas gerais, as publicações, o registro dos eventos já realizados e as citações de nossa pesquisa no mundo acadêmico poderão ser conferidos neste sítio. Aproveito a oportunidade para divulgar os principais pontos que estão sendo objeto de investigação:

1. A teoria do ato administrativo. A teoria deverá ser adaptada para se ter o ato administrativo eletrônico. Muitas questões devem ser investigadas, especialmente aquelas atinentes aos pressupostos do ato que envolvem o sujeito (notadamente por conta do ato eletrônico automático que requer um ato programa), ao computador como meio instrumental para a existência do ato, a forma de arquivamento, a diferença entre ato e documento eletrônico, a certificação digital como requisito de validade, os vícios específicos do ato administrativo eletrônico entre outros pontos.

2. O processo administrativo. O estudo do processo admnistrativo é fundamental nessa pesquisa, a começar pelo fato de que não existe ato administrativo isolado sem estar relacionado a um processo ou procedimento. Nesse particular, a própria definição de processo e procedimento tem grande implicação, pois é certo que a competência legislativa para se criar o suporte jurídico necessário para a existência válida do processo eletrônico dependerá de normas jurídicas. E, como se sabe, a União é competente privativamente para legislar em matéria de processo. De outro lado, para legislar sobre procedimento a competência é concorrente. Além disso, também merecem destaque nesse âmbito: a) o estudo dos sujeitos do processo, especialmente daquele que se apresenta por meio telemático e a sua forma de acesso aos sítios oficiais do Estado; b) a transformação de procedimentos em atos administrativos complexos ou, como bem ilustra o Prof. Giovanni Duni, o "procedimento estrela", na medida em que vários agentes poderão acessar o mesmo processo ao mesmo tempo e elaborar um ato com atuação simultânea de todos. A economia e a eficiência dessa espécie de transformação é de fato notável.

3. A insuficiência da MP 2.200/01. Tenho defendido que a validade jurídica dos documentos eletrônicos conferida pela MP é insuficiente para amparar a existência válida de um processo administrativo eletrônico. A MP não considera as peculiaridades do direito público. Com a sobrevinda do "Codice dell´Amministrazione Digitale" na Itália, em 2005/06, a reflexão foi aprofundada, ocorrendo verdadeira guinada no rumo da pesquisa. A partir disso e da realidade brasileira, tenho caminhado no sentido de reconhecer a Lei 9.784/99 como a norma geral de processo administrativo, a ser interpretada conjuntamente com a MP em referência, e a apresentação de propostas para a legislação suplementar sobre procedimento administrativo.

4. A informática como instrumento de democracia. A utilização dos instrumentos informáticos pelas Administrações Públicas constitui um modo de legitimar as decisões políticas e governamentais, visto que permitem uma participãção mais direta do cidadão. A questão necessita ser explorada no âmbito da teoria do Estado e também no âmbito do Direito Constitucional. Nesse particular aspecto, cabe também uma análise do perfil jurídico das audiências públicas eletrônicas.

5. O princípio da eficiência e os instrumentos informáticos. Os condicionamentos à informatização. Já propusemos que, em havendo os suportes materiais, técnicos e jurídicos, a Administração Pública deverá, de modo vinculado, adotar os instrumentos informáticos, porque revelam-se mais econômicos, seguros, transparentes e céleres. Entretanto, é de ser registrar que a informática não é uma finalidade em si mesma. Deve ser utilizada na medida em que se apresentar como instrumento de concretização dos valores constitucionais. Assim, na implantação da Administração Pública Digital não se pode desconsiderar que a massa dos excluídos digitais deverá ser amparada, sob pena de discriminação não permitida pelo Direito.

6. O princípio da publicidade e o controle da Administração Pública. A informatização trará, inquestionanavelmente, uma maior transparência da Administração Pública. Acessível eletronica e publicamente estará muito mais próxima do cidadão e, portanto, muito menos obscura e misteriosa. Com isso, contribuirá de modo decisivo para o controle mais eficaz da Administração Pública. Decerto que muitos administradores preferem não adotar uma Administração Pública Digital por temer a verdadeira transparência.

Observação: colocamo-nos à disposição para a troca de idéias e encaminhamento de materiais de pesquisa.

Transparência da Gestão Fiscal e publicação eletrônica

2008-12-03T11:35:00.010-02:00

1. A Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000) estabelece, em seu art. 48, que são instrumentos da transparência da gestão fiscal: Plano Plurianual, Lei de Diretrizes Orçamentárias, Leis Orçamentárias, prestações de contas, parecer prévio dos Tribunais de Contas, Relatório Resumido de Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal.

2. Determina o referido dispositivo que a tais instrumentos e as suas versões simplificadas serão dados ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público (leia-se, sítio eletrônico acessível por internet). Trata-se, portanto, de uma determinação e não meramente uma exortação ou uma sugestão.

3. Segundo o art. 73 da mesma LRF, o descumprimento aos dispositivos da Lei em referência serão punidos como crimes comuns (Código Penal), como crimes de responsabilidade e como atos de improbidade administrativa.

4. Não consegui a acessar nenhum Relatório Resumido da Execução Orçamentária de Campos, deste ano, no sítio do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Do mesmo modo, o relatório não aparece na página oficial do Município. Relembro que, segundo a Constituição Federal, devem ser publicados até 30 dias após o encerramento de cada bimestre (art. 165, § 3º, CF). Assim, Gostaria de auxílio dos internautas experts, pois posso estar equivocando-me na busca.

Administração Pública Digital *

2008-12-01T12:02:00.001-02:00

A informatização é um fenômeno verdadeiramente irreversível. A sociedade vem adotando, a cada dia mais, os instrumentos informáticos de modo a tornar as suas atividades mais ágeis e mais econômicas. Sem sair de casa se pode comprar um livro em uma livraria européia em questão de minutos, para lhe ser entregue pelo correio postal.

Mas deve ser observado que o mundo jurídico sempre foi mais conservador. Em tempos antigos, a palavra falada constituía-se na substância dos atos e negócios jurídicos. Logo após a invenção da escrita, o papel era somente considerado como uma forma de comprovação da relação jurídica constituída por meio verbal. Somente muito tempo depois, e após a superação de muitas resistências, é que o documento escrito tornou-se a própria substância dos atos e negócios jurídicos. Essa mesma resistência verifica-se hoje relativamente ao abandono do documento papelizado para a adoção do documento digital. A verdade é que não é fácil adaptar as nossas mentes para aceitar o mundo digital como real, como produtor de efeitos jurídicos.

As relações privadas saíram na frente na utilização da internet para a realização de negócios jurídicos em razão de seu regime mais flexível. No entanto, as relações jurídicas travadas pelo Estado-Administração possuem um regime jurídico muito diferenciado das relações privadas. Os atos da Administração Pública devem ser documentados de modo a permitir o controle posterior tanto pelo cidadão, quanto pelos órgãos e entidades competentes (Tribunais de Contas, Poder Legislativo, Ministério Público). Por isso, não é possível ao administrador público sentar-se perante um computador e, tal qual um particular, tornar a sua atividade totalmente digital.

Para que os atos da Administração Pública possam ser considerados válidos, devem ser expedidos por escrito, datados e assinados. Um documento elaborado em um editor de mensagens eletrônicas poderá ser facilmente alterado, o que tornaria o ato tão volátil quanto a palavra falada. Assim, os atos administrativos para serem válidos eletronicamente devem oferecer segurança, sobretudo, no que toca ao seguinte: a) integridade dos dados e do documento que os registra, b) identificação da autoria do documento.

Na prática, a edição do ato administrativo eletrônico para ser válida deverá observar dois requisitos: a) utilização de tecnologia para dar forma segura de arquivamento do documento informático e b) certificação digital.

Quanto ao primeiro requisito, tem-se hoje a gravação digital em superfície óptica não regravável, que é conhecida tecnologia “worm” (write once read many). Os CDs não regraváveis são exemplos mais comuns hoje. Além disso, o documento deve ser registrado nessas superfícies óticas com cópias arquivadas em lugares físicos distintos e sob vigilância. Com esses artifícios haverá a proteção quanto à existência dos documentos. Esse requisito tem fundamento jurídico no princípio da segurança jurídica.

Quanto ao segundo, a certificação digital, é um programa informático, que funciona como uma espécie de chave eletrônica codificada (criptografada), que é fornecida por entidades credenciadas (Autoridades Certificadoras) que aqui no Brasil compõem o denominado ICP-Brasil – Infra-estrutura Brasileira de Chaves Públicas. Esses programas são incorporados aos documentos eletrônicos quando estes são emitidos. Com este recurso se identifica o autor e protege a integridade dos dados relativamente a alterações indevidas. Ressalte-se que esse recurso não garante a existência do documento eletrônico, e, por isso, não tem o poder de evitar a sua extinção, mas sim o que ele contém, o que é bem distinto. A utilização da certificação digital é exigida pelo art. 10, da Medida Provisória 2.200/01.

É inquestionável que a Administração Pública digital apresenta muitas vantagens, a começar por ser mais econômica. Está provado cientificamente que o custo do armazenamento de milhões de bytes é muito, mas muito mais econômico do que o de arquivar papéis. Só para se ter uma idéia, imagine o quanto de papel seria economizado (e quantas árvores!), quantas viagens se tornariam desnecessárias (malotes, trânsito de processos), quanto espaço físico seria disponibilizado, quanto mobiliário poderia ser dispensado. E isso, em princípio, não geraria desemprego, pois os servidores públicos que tivessem as suas atividades suprimidas pela informatização se deslocariam da atividade-meio para a atividade-fim, que é sempre muito carente na Administração Pública. Mas a digitalização administrativa também inibiria o costumeiro desaparecimento de processos administrativos (de boa ou má fé), e, de outro lado, facilitaria a localização de documentos e processos administrativos. Além disso, muitos desses processos administrativos que “passeiam” por diversas repartições poderiam ser convertidos em atos administrativos complexos, isto é, em vez das autoridades administrativas se manifestarem uma após a outra, cada uma em suas repartições, aguardando a chegada dos processos, poderiam se manifestar no processo praticamente de modo simultâneo, reduzindo absurdamente o tempo necessário à expedição do ato administrativo final. E nem precisa dizer muito para compreender que essas vantagens tornariam a Administração Pública mais transparente também.

Realmente a atividade administrativa acessível via internet tornaria a Administração Pública muito mais conhecida e próxima do cidadão, mesmo daqueles pertencentes ao grupo dos excluídos digitais. Estes últimos poderiam ter acesso por meio de computadores oficiais com o auxílio de servidores públicos. Por isso, é certo que muitos administradores querem distância da Administração Pública Digital exatamente por tornar o Estado mais transparente, e, por isso, mais controlável. Preferem o descontrole.

Por fim, é imprescindível registrar que a informática é um instrumento, é um meio e não um fim em si mesma. O Estado busca a realização de seus fins e a informática não é um deles. Portanto, deve ser adotada pela Administração Pública por força do princípio constitucional da eficiência, mas deve fazê-lo com cautela e razoabilidade, de modo a não criar mais desigualdades e discriminações vedadas pela Carta da República.

* Originariamente publicado no "blog" "Campos em Debate", do Dr. Cleber Tinoco, em 26.11.08.